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二、独立性的概念、定义及基本特征 独立性的概念因不同基金治理架构而不同, 但其是独立主体提供“外部视角”以保护基金投资者的最主要因素。参考本报告第一部分所述可能的治理模式, 可以确定以下形式: - 在某些采用公司型模式的成员国和地区, 独立性指某些董事与基金或其他重要主体(如基金运营者)不存在关联关系的状态, 亦指独立董事占基金董事会的比例[4]; - 在其他成员国和地区内, 特别是在契约型占主流的成员国和地区, 独立性源自某些具体要求, 例如:
法律框架亦可在保管人和基金运营者之间设置一个连带责任制度, 若保管人未正确或充分履行其监督义务, 该连带责任制度具有强制执行力。 不论一个基金以何种形式成立以及其独立主体具有何种具体性质, 独立性的概念可被定义为“为独立主体提供适当的法律条件和自主权，以行使其权力和职能(不受来自基金运营者或其关联方[5]的约束或干预), 并允许其对基金和基金运营者的活动进行充分和客观的监督, 目的在于保护基金投资者及其财产的系列安排”。 因此, 为确保独立性原则被适当实施和遵守, 所有成员国和地区应遵守共同的原则和标准。显然, 在各成员国和地区现行的法律框架下，此原则和标准不得不做改变。毕竟, 在某一特定基金治理架构下, 某些可行的独立性要求, 对于其他基金治理架构来说, 却可能不适当, 甚至不匹配。 以下所述原则适用于所有基金, 以及允许监督主体在所有情况下保持独立。
以下示例可以帮助更明确的解释此原则如何在不同成员国和地区的基金治理架构形式中的体现: - 独立监督主体或其成员可以由基金份额持有人直接推选产生，或者以透明的方式指定产生。以确保独立监督主体或其成员不会面临与基金运营者及其关联方之间的利益冲突。考虑到投资者保护为独立监督主体的首要目标, 此规则旨在确保给予投资者决定独立监督主体成员的产生及罢免, 或是监督其工作的机会。此类主体或成员任命过程的高透明度降低了独立监督主体和基金运营者之间发生利益冲突的可能性。 就基金董事会、基金运营者的董事会、或独立审查/合规委员会而言, 独立成员应该是: - 由基金份额持有人推选; 或 - 在首任后通过成员自行任命产生; 或 - 以透明方式委任; 或 - 在基金份额持有人的监督下; 或 - 在监管机构的控制下; 或 - 根据相关法律法规产生。 基金保管人或受托人的委任或替换应以透明的方式管理, 即基金份额持有人应被告知潜在的利益冲突。在一些成员国和地区, 当基金份额持有人无法做到直接控制此类事项, 基金监管机构可以代表基金份额持有人发挥这一作用。在某些成员国和地区, 任何利益冲突都可以向独立审查或合规委员会披露; - 未披露原因或是缺少明确解释, 以及没有事先在基金份额持有人或基金监管机构的直接或间接控制下, 基金运营者不可以罢免独立监督主体或其成员。独立监督主体的关系终止与替换可以由基金份额持有人, 或是由基金份额持有人控制的另一独立方, 或基金监管机构批准。这一规则的主要目的在于确保基金运营者不会利用罢免独立监督主体或其成员的权力, 影响独立监督主体实施控制和其监督职能, 或对独立监督主体的监督职能造成障碍。尤其是当独立主体反对基金运营者偏离或有损基金投资者最佳利益的决定时； 在某些成员国和地区, 基金份额持有人无法做到直接控制此类事项时, 基金监管机构可以代表基金份额持有人发挥这一作用。任何情况下,将向基金份额持有人和基金监管机构(当后者代表份额持有人发挥作用时)明确地披露和解释独立监督主体的终止与替换; - 独立监督主体或组成该主体的大多数个人[6]不可以与基金运营者或其关联方有直接或间接关系而导致利益冲突或妨碍该主体评估独立性。因此, 就基金董事会、独立审查或合规委员会而言,组成独立监督主体的大多数个人(各为独立董事或基金份额持有人的代表)必须:
同样的规则可以适用于基金运营者董事会的独立董事。最后一项规则为基金投资者提供额外保证, 因其确保了组成独立主体的大多数人与基金运营者不存在潜在利益冲突, 或确保建立适当保护措施处理产生的任何利益冲突或避免监管机构特别禁止的冲突。这旨在为独立主体创造良好“环境”以对基金和基金运营者的活动进行独立和严谨的判断。 就保管人或受托人而言, 最后一项规则应要求若存在基金运营者直接或间接控制保管人或受托人业务的情况, 监督主体独立性不可因为法律或运营情况而被降低。监督主体的组织和运营应完全与基金运营者的业务分离(即通过禁止直接或交叉持股甚或关于公司控制的合同安排)。当基金运营者和保管人或受托人之间存在一个事实上或潜在的法律或经济的从属关系, 基金应至少被要求实施适当的机制保证在任何情况下保管人或受托人独立于基金运营者行事。该主体和基金运营者之间的连带责任机制可以作为这一要求的补充, 他们因此将对其不恰当行使权力和职责负责(法律和经济层面)。任何情况下, 保管人或受托人无法满足此独立性要求, 其活动则应该置于满足此要求的独立监督主体的监督之下。
这一原则旨在规定管理和监督职能的严格分离, 从法律及实际层面确保独立监管主体可以自由履行其义务, 而免于面临与基金运营者的潜在利益冲突。反言之, 基金运营者不可控制独立监督主体的行事和决定。若基金运营者或其关联方可以任何法律或运营手段(如共同的董事、交叉持股或合同安排)控制独立监督主体, 将危及其独立性。
这一原则不排除董事会等独立监督主体向基金运营者寻求投资和运营事宜的建议。 这一领域更多具体的规则如下: - 独立监督主体不可以被授予任何管理基金资产的权力。这一规则的目的是规定资产管理和监督职能的完全分离。独立监督主体或其成员本质上必须履行监督职能且不涉及基金的资产管理[8]或运营层面。因为, 这可能导致他们监督自己之前履行的管理职能。毕竟, 就监督过程的独立性而言,完成一项任务与随后对其进行检查之间的确存在重大不协调; - 独立监督主体内任命的人员对基金管理或政策不可产生重大影响[9]。这一规则将要求独立监督主体层面参与决定性监督职能的人员不可以将此类职能与基金运营者通常承担的任何基金运营及管理工作结合, 该等人员诸如:
- 独立监督主体不可以从基金运营者处收取会导致其评估独立性产生偏差而损害基金投资者利益的任何报酬及奖励[10]。这一规定的首要目标是确保独立监督主体或其成员不因经济利益偏颇的行使其权力和职能。 [4]在美国, 至少40%的基金董事必须是“独立的”(如美国法所定义)。在美国, 独立董事本身可以构成独立监督主体。 [5]属于基金运营者所属的同一经济集团的主体。 [6]见脚注4。 [7]这不包括在基金运营者的集团中的多个基金中任职董事的人员。 [8]但是, 此处不排除在某些成员国和地区独立监督主体(如基金的受托人或董事会)内部的某些人员, 可能对基金的管理及政策施加影响。 [9]但是, 在某些成员国和地区, 建立符合基金最佳利益的基金的一般性管理政策是独立监督主体(如公司型基金的董事会)的责任。 [10]在某些成员国和地区, 若报酬条件由独立监督主体决定并向份额持有人披露, 基金运营者给独立监督主体成员的报酬通常不会导致其独立职能产生偏差。 |
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