司法裁判视野中的祭奠权:性质、行使与法律保护

  　　摘 要：祭奠权属于法定权利之外的新型权利，其在性质上属于具有身份特征的人格权而非身份权。祭奠权主体不限于死者的近亲属，近亲属之外与死者生前形成事实收养关系的人，死者的直系非近亲属，以及死者子女的配偶或死者配偶的父母都属于祭奠权的主体。祭奠权中对身份性要求较高的权益的行使具有顺位上的要求，其顺位应该以亲等为依据进行构建。现行民事立法实质上确立了对法定权利与非法定权利不同的保护模式，法律对法定权利的保护侧重的是力度，而对非法定权利的保护则侧重其密度。祭奠权在被上升为法定权利之前，不能够获得与法定权利同等的保护，只能够诉诸基本原则、一般条款等不确定概念，并借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护。
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　　关键词：祭奠权；新型权利；身份性人格权；权利顺位；法律保护
　　作者简介：瞿灵敏，男，山东大学法学院博士研究生，从事民法学研究。
　　中图分类号：D923.49 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2016）03-0082-09
　　一、祭奠权纠纷的司法乱象
　　受传统儒家思想的浸润，孝文化根植于民众的心里，通过特定的仪式、载体表达对已故亲属缅怀，凭吊，寄托哀思，已经成为华人世界的一种习俗。祭奠活动自古有之，因祭奠引发的纠纷也并非今时今日之事，但祭奠纠纷进入司法裁判的视野，祭奠权作为当事人的一种权利主张，甚至成为一种新型的民事权利却是近些年才发生的事情。这一方面是因为传统纠纷解决机制在中国社会由乡土社会向陌生人社会的变迁中逐步式微，使得国家司法权被迫进入因传统纠纷解决机制退出后留下的纠纷解决“空地”；另一方面是由于改革开放以来，权利话语的普及促进了民众权利意识的觉醒，人们已经习惯用一套权利的话语来表达自己的利益诉求。在祭奠权纠纷案件中，“祭奠权”、“悼念权”等不仅作为一种权利主张被当事人提出， 而且作为一种规范术语被法院裁判文书所使用。由于现行立法并未对此予以专门的观照，加之各地风俗习惯差异，致使有关祭奠权纠纷的司法裁判呈现出一片乱象：法院在祭奠权性质判断、权利主体范围的划定、权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择上出现了较大分歧。1
　　上述分歧直接导致了司法实践中的同案异判。虽然受立法缺位和风俗习惯差异的影响，同案异判并不意味着裁判错误，但却在客观上破坏了法的确定性和司法裁判整合价值分歧、凝聚司法共识的功能，也不利于裁判规律的发现与裁判规则的形成。有鉴于此，本文试图以类案研究的方法，通过对司法实践中典型案例的法理分析，尝试着对上述疑难问题予以解答，以期能够对祭奠权纠纷案件的处理和相关理论研究有所助益。同时，以祭奠权的保护为例，为其他新型权利的司法保护提供借鉴。
　　二、祭奠权在性质上属于具有身份性特征的人格权
　　根据权利是否具有直接的财产内容，可将其划分为财产权与人身权。祭奠权是与死者具有特定身份关系的人以特定的仪式对死者的遗体、骨灰、墓地等能够表征死者身份的相关事物进行缅怀、凭吊、寄托哀思的权利。它不具有直接的财产内容，因而在性质上属于人身权的范畴。根据客体的不同，人身权又可进一步分为人格权与身份权。司法实践中有关祭奠权性质的争议也主要围绕着祭奠权是人格权还是身份权而展开。从笔者搜集的案例来看，法院在祭奠权的性质判断上存在截然相反的看法。
　　主张人格权的判决大多援引最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第1条第2款作为判断依据。如有判决指出：目前我国法律没有对公民的祭奠权作出明确的规定。但根据《精神损害赔偿司法解释》第1条的规定，可将与祭奠有关的民事权益归入该条所规定的“其他人格利益”之中。2而主张祭奠权属于身份权的理由主要是祭奠权是基于特定身份关系而享有的权利，只有与死者具有特定身份关系的人才享有祭奠权。有法官认为：“祭奠权是基于血缘或者婚姻形成的亲属关系而产生的一种权利。从祭奠权产生的基础来看，祭奠权属于一种身份权，它来源于配偶关系、父母子女关系以及其他亲属之间的身份利益而产生的权利，属于身份权中亲属权的范畴，是亲属权的一项具体内容。”[1]
　　笔者认为，仅仅因为祭奠权的享有需要以权利人与死者存在特定的身份关系为条件就将其定性为身份权的观点难以成立。首先，并非所有以特定身份关系为前提的权利都属于身份权。继承权是以权利人与被继承人存在法定的近亲属关系为条件的，但其性质却属于财产权而非身份权。其次，身份权的目的在于彰显并维系特定的身份关系，它不允许当事人自由创设。当事人的意思自治在身份法领域受到严格的限制。[2]而我国现行法律只规定了监护权、配偶权两种身份权，理论上也只承认亲权、配偶权和亲属权。诚所谓“在近亲属之间，除了这三种身份权之外，不再存在其他有关身份的权利。在这三个权利之外，再创设什么新的有关身份的权利，都有故弄玄虚、哗众取宠之嫌”[3]。而祭奠权的存在显然不以近亲属关系为限，司法实践中已经承认了与死者生前形成事实收养关系的人3和死者的直系非近亲属4享有祭奠权。再次，身份权在身份关系终止时即告灭失，特定身份关系中一方的死亡即宣告身份关系的终止，相应的身份权也归于灭失。而特定身份关系中一方的死亡不是祭奠权的灭失，而是祭奠权的开始。因此，从祭奠权不因身份关系的终止而灭失的事实来看，它也不属于身份权的范畴。[4]最后，身份权所要求的身份关系和祭奠权所要求的身份关系不具有同一性。身份权所要求的身份关系是法律意义上的身份关系，它具有法定性，以身份关系双方同时在世为前提，而祭奠权要求的身份关系属于社会意义上的身份关系，它可以延伸至死后或者生前，因此祭奠权才得以在法律上的身份关系终止后或者尚未形成时存在。1
　　在人身权中，祭奠权不属于身份权，那必然属于人格权。实际上，将祭奠权定性为人格权不仅可以获得实践经验的证据，也能够从理论上予以证成。实践经验方面，大多数法院将祭奠权纠纷案件归入“人格权纠纷”的案由之下。在笔者统计的40份判决中，采用上述案由的判决共26份，其中“一般人格权纠纷”多达23份。而案由的确立标准是以法律关系的性质为原则[5]，可见大多数法院倾向于认定祭奠权纠纷在法律关系的性质上属于人格权纠纷。理论层面，祭奠权在权利构造方面也更加符合人格权的本质。首先，从权利的特征上看，人格权本质上是一种自向性的权利，它指向的是权利人自身，而身份权是一种他向性的权利，它指向的是身份关系中的其他人。人格权和身份权的本质区别在于身份权是针对特定他人的，具有相对性。[6]这一特征决定了人格权与主体资格伴随始终，而身份权与身份关系同生共灭。身份关系中一方死亡后身份关系即告终止，身份权也随之灭失，而自然人的人格权是根据出生这一事实而享有的[7]，与身份关系是否存续没有关系。因此祭奠权更符合人格权而非身份权的特征。其次，人格权旨在保障主体人之为人的尊严和自由以及为实现这一目的所需要的公正的社会评价，而身份权的目的则在于彰显和维持特定的身份关系。从侵权后果看，侵害祭奠权导致的是主体人格权的损害而非身份权的损害，因为侵害祭奠权导致的是权利人人格尊严贬损和社会评价的降低，而非权利人与死者的身份关系的破坏，权利人与死者身份法上的身份关系在死者逝去的时候就已经终止，这种身份关系的丧失并非侵权的后果。 　　但作为人格权的祭奠权确有其特殊性，这种特殊性在于其具有一定的身份性特征。当然这种身份不同于亲属法上身份权所要求的身份：身份权所要求的身份必须是法定的身份类型，且必须以身份关系的持续存在为前提，身份关系终止后，基于身份关系产生的身份权也灭失；祭奠权作为一种具有身份特征的人格权，其所指的身份不限于身份权所要求的身份，且它不需要身份关系的持续存在。身份性只是祭奠权的一个特征，并不改变其作为自向性的人格权的权利属性，其本质上关注的是权利人自身作为人的尊严和社会评价，而非获得身份关系之中的身份利益。
　　三、祭奠权的主体范围与权利顺位
　　实践中，许多祭奠权纠纷案件的争议焦点都在于一方当事人是否享有祭奠权和均享有祭奠权的当事人之间在权利行使上有无顺位，以及如果存在顺位，这种顺位应该如何确定。因此，有必要从理论上对祭奠权的主体范围和权利行使的顺位进行探讨。
　　（一）祭奠权权利主体范围的划定
　　实践中对祭奠权主体范围存在多种不同的看法。有主张凡是与死者存在亲属关系的人都享有祭奠权的2，有主张只有死者的近亲属才享有祭奠权的3，也有主张只有死者近亲属中的卑亲属才享有祭奠权的4，还有法院承认特定案件中与死者生前形成事实收养关系的人5和死者的直系非近亲属享有祭奠权的。6
　　笔者认为，祭奠权所具有的身份性特征只表明与死者具有特定身份关系的自然人才能成为祭奠权的主体。但这一特定的身份关系到底指何种关系，以及这种关系的范围有多大则需要结合祭奠权的本质去理解。
　　祭奠权属于人格权，因而属于绝对权，对绝对权的保护直接涉及法益保护和个体行为自由之间的平衡。所以，其范围的划定需要遵循可预见性的原则，既要使那些为人类所珍视的利益得到保护，又不会对个体行为自由构成过度限制。所谓可预见性原则，即根据社会常识和公众的一般法感情，让特定人享有祭奠权是能够预见的。根据这一标准，死者的近亲属当然地享有祭奠权。这是因为，近亲属关系是基于（拟制）血缘和婚姻关系所产生的，是自然人最为重要的身份关系，法律也对近亲属的范围进行了明确的规定。赋予死者近亲属祭奠权既能够避免个体行为受到不当限制，也能够对祭奠权提供保护。因此，笔者首先不同意将祭奠权的主体限定在死者近亲属中卑亲属范围之内的做法，因为它排除了近亲属中尊亲属和同辈亲属作为祭奠权主体的资格。现实中，因为子女等卑亲属或兄弟姐妹等同辈亲属去世所产生的悲恸之情较之于尊亲属的去世有过之而无不及，因此将死者的尊亲属和同辈亲属排除在祭奠权主体之外的做法明显不当。其次，笔者也不同意将死者的所有亲属都作为祭奠权主体的观点。诚然，死者近亲属以外的其他亲属也会因亲人的死亡感到悲伤，特定个案中这种悲痛程度甚至超过死者的近亲属，然而作为一种受法律保护的权益，这种不能为一般人所预见的一般亲属的情感利益则不宜纳入祭奠权的范围，否则将会导致祭奠权主体缺乏可预见性进而构成对社会公众行为自由的过度限制。
　　当然，考虑到司法实践中的一些特殊案件，笔者认为应当承认近亲属之外的下列人员享有祭奠权。
　　其一，与死者生前形成事实收养关系的人。这些人长期与死者共同生活，要么由死者生前抚养，要么在死者生前对其进行赡养，其与死者构成了事实收养关系。由于《收养法》并不承认事实收养关系，所以他们不属于死者近亲属。但将他们作为祭奠权的主体，不仅符合祭奠权的本质，也不会对个体行为自由造成额外的负担。实践中也有法院在判决中认可与死者无血缘上的近亲属关系，但与死者生前形成事实收养关系者，在一方去世后，另一方享有祭奠权。1
　　其二，死者的直系非近亲属。直系亲属之间具有直接的血缘关系，此种关系向来为我国民众所重视，它对于个人的自我认知和社会评价极为重要。随着人均寿命的不断提高，四世、五世同堂的现象已经较为普遍，但现行法仅将直系亲属之间的近亲属关系限定在三代以内，而不承认三代以外的直系亲属之间构成近亲属关系。他们虽不属于死者的近亲属，但理应在死者去世后享有祭奠权。
　　其三，死者子女的配偶和死者配偶的父母。在我国，基于婚姻关系产生的公婆与儿媳、岳父母与女婿之间的姻亲关系一般被等同于父母子女关系，其亲近程度甚至超过同胞兄弟姐妹。特别是在独生子女家庭，女婿与岳父母和儿媳与公婆之间的关系更为近亲。在以家庭养老为主的当下中国，公婆与儿媳，岳父母与女婿彼此虽不具有近亲属关系，但由于老人无子或无女，女婿和儿媳经常扮演着儿子和女儿的角色。因此在祭奠权主体范围的问题上，赋予死者子女的配偶或者死者配偶的父母以祭奠权实属当然。
　　（二）祭奠权行使中的顺位问题
　　祭奠权行使的顺位问题是司法裁判中经常面临的难题，它是指当数个祭奠权主体在权利行使上发生冲突时，法院需要确定冲突各方的权利行使有无顺序，以及如果存在顺序这种顺序应该如何确定的问题。对此，司法实践中和理论界主要存在以下三种观点。
　　第一种观点主张所有祭奠权主体平等地享有祭奠权。这一观点认为死者的近亲属共同且平等地享有祭奠权，权利人之间应该彼此尊重他方的权利，不得干涉、阻挠他方行使祭奠权。如有判决指出：“祭奠权为所有具有亲属关系的成员共同拥有，具有亲属关系的成员之间应该相互尊重对方的权利，不得随意侵害他人行使祭奠权。”2另有判决认为：“所谓祭奠权，就是每一个近亲属，对已故近亲属（主要是尊亲属）都有祭奠的权利，近亲属应该相互尊重对方的权利，相互通知，相互协助，不得阻挠。”3
　　第二种观点主张参照法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位。这一观点认为享有祭奠权的近亲属之间因为与死者存在血缘和亲属关系上的远近亲疏关系，在祭奠权的行使上也不可能平等，而应该参照《继承法》关于法定继承的顺位确定其行使的顺位。如有判决认为：“骨灰的安葬应当首先遵从死者的遗愿，如死者生前对安葬问题无遗愿的，可以参照继承法中继承人的顺位，配偶、父母、子女均有安葬的权利和义务。同一顺位的继承人无法达成合意时，应由与死者安葬遗愿最具关联性的人员负责料理相关事务。”1有研究者也认为：祭奠权的行使应该参照《继承法》有关继承顺序的规定：配偶、父母、子女为第一顺位，祖父母、同胞兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女为第二顺位，只有不存在第一顺位或第一顺位放弃时，第二顺位的人才可以行使权利，同一顺位的权利人权利平等。2 　　第三种观点主张根据权利人与死者的血缘和关系的亲近程度构建祭奠权行使的顺位。如在一起骨灰安葬的祭奠权纠纷案件中，法院判决认为：“因婚姻关系而形成的夫妻关系是最初和最基本的家庭关系，是家庭存在的基础，死者骨灰对配偶的精神利益影响最大，应当列为第一顺序权利人。父母子女具有最近的直系血缘关系，可将死者子女、父母列为第二顺序权利人，其他亲属再次之。”3也有学者认为：“近亲属的祭奠权优先于其他亲属的祭奠权，来往密切的亲属的祭奠权优先于较疏远的亲属的祭奠权，在近亲属中，祭奠权效力的先后次序是：配偶、子女、父母、孙子女、外孙子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹，当祭奠权发生争议的时候，应该以祭奠权的优先等级确定。”[8]
　　1. 根据祭奠权内容对身份性的要求确定权利行使顺位的有无
　　笔者认为祭奠权是包含多种权能的权利束，不同权能的行使对于顺位的要求不同，祭奠权行使是否需要有顺位上的区分不能一概而论，而应该根据祭奠权的具体内容进行区分。祭奠权可以根据所行使的权利的内容对身份性要求的差异分为两类：一类是对身份关系要求较高的，以死者骨灰的保管、安葬、墓穴的选择、搬迁、碑文的刻字等有关事项为内容的祭奠权；另一类是对身份关系要求相对较低的，以获得死者死亡信息的通知、参加死者葬礼、向死者遗体进行告别、到死者墓穴进行扫墓等事项为内容的祭奠权。两类祭奠权中，前者对权利人的人格尊严和社会评价会产生持续的影响，而后者只产生短暂的影响。因此笔者认为，对于前一类权利的行使，只能由部分祭奠权主体按照一定的顺位行使。而对于后一类权利，所有的祭奠权主体均可平等且不分顺位地行使。
　　2. 构建以亲等为标准的顺位关系
　　那么，对于行使上有顺位要求的祭奠权，其顺位应该如何构建呢？祭奠权从产生上看属于一项习惯性的权利，其行使应该首先遵循传统习惯。我国地域辽阔、民族众多，各地丧葬文化差异巨大，对于祭奠权行使的顺位应该首先遵照当地或宗族的风俗习惯。但在没有相关习惯调整之时，也不能类推适用法定继承的顺位。这是因为祭奠权与继承权分属不同的领域，前者属于人身权的范畴，后者属于财产权的范畴，继承顺位属于财产权的行使规则，而且祭奠权的主体范围要大于法定继承人的范围，因此祭奠权的顺位也无法直接参照法定继承的顺位进行确定。此外，根据权利人与死者的亲近关系确定权利行使的顺位的观点也不具有可操作性。实践中这种亲近关系仍然是在近亲属的范围之内根据感情亲密程度这一极具主观性的标准所进行的判断，这就使得祭奠权行使的顺位会因个案的特殊性而千差万别，且无法为近亲属以外的祭奠权主体的权利顺位提供依据。
　　笔者认为，对于有顺位要求的祭奠权的行使，其顺位应该以亲等为依据进行建构。我国现行民事立法虽未对亲等予以规定，但现实生活中亲等在丧葬、祭祀、族谱修订等问题上仍然被广泛适用于亲属之间远近亲疏关系的判定上。将亲等作为祭奠权行使顺位的确定标准较之于参照法定继承的顺位或根据个案中权利人与死者的亲密关系确定顺位的做法具有明显的优势。
　　首先，根据亲等确定祭奠权行使的顺位能够为近亲属之外的主体的权利顺位找到依据。实践中无论是参照法定继承的顺位，还是根据权利人与死者亲密关系所确立的顺位，都无法为近亲属之外的祭奠权主体的权利顺位提供依据。如姻亲关系中的公婆与儿媳、岳父母与女婿，事实收养关系中的收养人与被收养人，以及直系非近亲属等，都无法根据法定继承的顺位确定祭奠权行使的顺位，根据其与死者的亲密关系所确定的顺位又极具主观性。而以亲等为标准确定祭奠权行使的顺位，则可以很好地解决上述难题。以罗马法关于亲等的计算为例1，在儿媳与公婆、女婿与岳父母的姻亲关系的亲等计算中，其计算标准是血亲的配偶从其血亲的亲等，此时儿媳与公婆、女婿与岳父母的亲等同子女与父母的亲等。又如事实收养关系中的亲等同收养关系中的亲等，而收养关系中的亲等准用血缘关系中的亲等计算。再如直系非近亲属的亲等计算可直接适用直系血亲的亲等计算。如此，则所有主体在祭奠权行使上的顺位均得以依据亲等构建起来。
　　其次，根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合了中国的传统习俗和祭奠权的本质。中国古代使用“五服”确定亲疏远近的做法即属于中国式的亲等计算方式，1950年《婚姻法》中有关五代以内旁系血亲禁止结婚，现行《婚姻法》中三代以内旁系血亲禁止结婚的规定2，都体现了亲等在关涉亲属伦理关系中的适用，民间在丧葬活动中也广泛适用亲等关系，因此根据亲等确定祭奠权行使的顺位符合中国传统习惯。
　　四、祭奠权的保护模式
　　我国民事立法在形式上并未采取权利与利益区分保护的立法模式，但司法实践中法定权利与非法定权利在保护模式上却存在较大差别。这主要体现在法定权利具有专门的请求权基础规范和明确的侵权构成要件，而非法定权利却只能寻求基本原则、一般条款等不确定概念，并借助于法官的自由裁量权和类型化的思维在司法实践中获得保护。这种差异表明了法律对法定权利和非法定权利的保护在价值取向上的差别：法律对法定权利的保护侧重的是保护力度，为其提供确定的请求权规范和清晰的构成要件；而对于非法定权利的保护则侧重的是保护密度，即同时为其提供多个可能的请求权基础规范，而这些规范又均缺少清晰的构成要件。通过这种设置，法律为非法定权利的保护提供了尽可能多的受保护的机会，确保非法定权利得到最低限度的保护，从而弥补在保护力度上的不足，同时也平衡了权益保护和行为自由之间的紧张关系。
　　祭奠权属于非法定权利，因此其保护也主要是寻求基本原则和一般条款，并借助于自由裁量权进行价值补充和类型化处理获得不同于法定权利的保护。实践中，经常被法院在祭奠权纠纷案件中作为裁判依据的规范包括《民法通则》第7条、第106条第2款，《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款，《侵权责任法》第2条、第6条等。这些规范在性质上均属于基本原则或一般条款。
　　（一）《民法通则》第7条“公序良俗”基本原则的保护路径 　　在笔者搜集的判决中，大部分判决将《民法通则》第7条作为祭奠权纠纷的裁判依据。这是因为作为非法定权利的习惯权利，祭奠权生成的直接社会根据是习惯以及从习惯中提取出来的习惯权利，其救济方式也是基于习惯的权利推定。[9]这就使得祭奠权的保护必然与各种风俗习惯交织在一起，而风俗习惯在法律上又经常以公序良俗的形式出场，公序良俗成为沟通法律规范与习惯规范的纽带。具体到祭奠权纠纷的个案裁判之中，第7条作为裁判依据适用又可分为单独作为裁判依据和与第5条一同作为裁判依据两种情况。3两种情况下，公序良俗分别扮演着不同的角色。
　　在将第7条单独作为裁判依据的祭奠权纠纷案件中，法院适用第7条进行裁判属于“穷尽规则，适用原则”的情形：即法院将第7条作为一项法律原则，在没有具体法律规则可供直接适用，也无法通过法律解释的方法或者类推适用的方式找到作为个案裁判依据的法律规则时，选择运用法律原则进行裁判。[10]此时，法院一般认为我国现行民事立法中并无关于祭奠权的明确规定，因此无法通过援引具体的规则作为祭奠权纠纷的裁判依据，但被告的行为违反了公序良俗，因此可依据公序良俗原则判决被告承担责任。1对此，最高人民法院的法官曾经撰文指出：“在现阶段，我们之所以将公民的祭奠活动概括在民法通则第7条中，由社会公德加以规范和调整，主要原因在于，公民对已经去世的亲属表示祭奠，体现了社会基本的道德伦理观念，是社会全体成员在公共生活中普遍遵循的道德准则和行为规范。它符合我国传统的民间习惯和社会公德的要求。因此，公民的祭奠活动是民法通则中社会公德的一项内容，应当符合社会公德的基本要求。如果公民在祭奠活动中发生纠纷争议，法院可以依据民法通则第7条的规定，进行审理和判决。”[1]
　　而在将第7条与第5条一并使用案件中，法院只是将第7条作为裁判依据的一个部分，与第5条共同构成祭奠权纠纷的裁判依据。在此种情形下，公序良俗不再被作为规则穷尽时的原则对待，而是被作为一项规则，更确切地讲，是被作为侵权构成中的一个构成要件。在以这两个条文作为裁判依据的判决中，第5条属于请求权基础规范，法院认为祭奠权属于第5条所保护的合法权益，第7条则属于侵害祭奠权的侵权构成要件，即违反公序良俗导致落入第5条保护范围内的祭奠权遭受侵害构成侵权，应该承担侵权责任。此时，公序良俗在性质上不再是一项法律原则，而是一项法律规则。
　　因此，法院在祭奠权纠纷案件中将第7条独立作为裁判依据和将其与第5条一起作为裁判依据实则是将第7条的“公序良俗”作为两种不同性质的法律规范看待。在单独将其作为裁判依据的案件中，公序良俗被作为规则穷尽后的原则看待，其所保护的并非祭奠权本身，而是对破坏公序良俗的越轨行为的法律制裁，在性质上相当于《德国民法典》第138条的善良风俗原则。而在与第5条一起作为裁判依据的案件中，公序良俗被作为侵害祭奠权的一个构成要件，在性质上属于规则而非原则。其关注的是祭奠权作为受法律保护的利益，而非公序良俗本身作为一种可欲的社会秩序的构成要素，在性质上相当于《德国民法典》第826条。2
　　（二）侵权法一般条款的保护路径
　　在《侵权责任法》实施以后，越来越多的法院开始用《侵权责任法》的一般条款代替《民法通则》第7条作为祭奠权纠纷的裁判依据。法院通过《侵权责任法》第2条、第6条、第15条、第22条的组合适用，为祭奠权侵权案件的裁判提供了请求权基础、侵权责任构成要件和侵权责任的承担方式。申言之，第2条第2款“等人身、财产权益”的兜底表述表明《侵权责任法》不仅保护法定权利，也保护法定权利之外的利益，而祭奠权虽不在第2条第2款所明确列举的权利之列，但可将其归入第2款兜底条款的人身权益之中。第6条为因过错侵害落入第2条第2款保护之中的祭奠权承担侵权责任提供了归责原则。第15条、22条则具体提供了侵权责任的承担方式。如权利人可根据第15条的规定要求侵权人停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，也可根据第22条的规定向侵权人主张精神损害赔偿。实际上，与上述组合类似，《民法通则》中也存在这样的组合，如有判决即采用《民法通则》第5条和第106条第2款的组合作为祭奠权纠纷案件的裁判依据。在这一组合之中，《民法通则》第5条和第106条第2款分别扮演着《侵权责任法》第2条第2款和第6条的角色。可以认为，《民法通则》第5条和第106条第2款的组合属于“前《侵权责任法》时代”的侵权责任一般条款，其与《侵权责任法》一般条款发挥着相同的作用。
　　（三）《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的保护路径
　　司法实践中，除将《民法通则》第7条和侵权法一般条款作为祭奠权纠纷的裁判依据外，一些判决还将《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款作为祭奠权纠纷的裁判依据。法院在判决中将祭奠权解释为该款中的“其他人格利益”，并将“违反公共利益或者社会公德”作为侵害祭奠权的构成要件。如有判决指出：“祭奠权基于近亲属的身份关系而产生，是死者近亲属的精神利益。目前我国法律没有对公民的祭奠权做出明确的规定。司法实践中，可以理解为《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定的‘其他人格利益’。”1
　　可见实践中法官在祭奠权纠纷案件的裁判中运用此一条款作为裁判依据主要是由于现行立法并未对祭奠权进行规定，因此可将祭奠权纳入本款所规定的“其他人格利益”之中予以保护。此外，法院将该款作为裁判依据在客观上还可以实现对权利和利益的区分保护，以平衡法益保护和个体行为自由。因为侵害“其他人格利益”承担侵权责任需以行为人违反“社会公共利益或社会公德”为前提，而侵害本条第1款所列举的具体人格权仅需要侵权人存在过错即可，而前者无疑是一种比过错更高的构成要件。然而，本款所确立的权利与利益区分保护的模式并未得到《侵权责任法》的认可，后者在权利和利益保护的立法模式上又重新回到了《民法通则》第106条第2款所采取的不加区分的保护模式之上。不过，在《侵权责任法》生效之后，法院是否还能够继续适用《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的规定判案便不无疑问。 　　在现行法秩序之下，上述三种保护方式都能够对祭奠权提供保护。而且，上述三种保护方式具有一个共同的特征，即将祭奠权的保护诉诸不确定概念。《民法通则》第7条的保护路径诉诸公序良俗，侵权法一般条款的保护路径诉诸“人身、财产权益”，《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款的保护路径则诉诸“其他人格利益”和“公共利益、社会公德”。其原因都在于祭奠权作为一种新型权利无法按照法定权利的保护模式获得确定性的保护，而只能诉诸不确定概念，借助于法官的自由裁量权和类型化的工具获得保护。因此，法院在处理祭奠权纠纷以及其他新型权利纠纷时，可以灵活地选取保护方式，尽可能地对那些尚未上升为法定权利而又十分重要的利益提供保护。也正因为保护方式的不确定性，法官必须在裁判中加强说理。借助修辞推理，充分地进行说理，不仅是为判决结论提供法律意义上的技术支撑，同时也是展示法官对案件事实的一种内心体验。当受众在阅读判决书时，就可以在心理层面“参与”案件判决的形成过程，从而提高判决的可接受性[11]（P82），以此弥补因选择不确定概念所导致的确定性的不足。
　　结 语
　　被权利立法所遗漏的利益和社会发展中不断产生的新型权益构成新型权利的主要内容，祭奠权即属于新型权利。由于没有制定法的明确规定，新型权利的司法保护呈现出一幅混乱的司法图景。通过类案研究的方式，我们得以拨开笼罩在个案裁判之上的司法迷雾，从而揭示困扰祭奠权纠纷案件裁判的四大难题，即权利属性判断、权利主体范围的划定、权利行使顺位的确定，以及裁判依据的选择。通过对司法裁判规律的总结和祭奠权相关理论的分析，笔者认为，祭奠权在性质上属于具有身份特征的人格权。祭奠权主体不限于死者的近亲属，近亲属之外与死者生前形成事实收养关系的人，死者的直系非近亲属，以及死者子女的配偶或者死者配偶的父母都属于祭奠权的主体。在权利行使的顺位问题上，需根据权利的内容确定是否适用顺位：对于与身份关系联系密切的骨灰、遗体的保管和安葬、墓地的选择和搬迁，以及墓碑上的刻名应该根据亲等进行顺位的构建，除此之外的其他权利的行使并无顺位上的要求。在现行法秩序下，无论是《民法通则》第7条的“公序良俗原则”，还是《侵权责任法》第2条和第6条的一般条款，或者是《精神损害赔偿司法解释》第1条第2款，都能够实现对祭奠权的司法保护。将祭奠权的保护诉诸基本原则、一般条款等不确定概念的保护模式也为其他新型权利的保护提供了借鉴。
　　参 考 文 献
　　[1] 胡夏冰：《公民祭奠权的法律保护――丁云鹏祭奠权纠纷案》，载《人民法院报》2006年2月20日.
　　[2] 张作华：《认真对待民法中的身份――我国身份法研究之反思》，载《法律科学》2012年第4期.
　　[3] 杨立新：《诠释祭奠权――兼说民事习惯作为判决依据》，载《检察日报》2002年7月19日.
　　[4] 胡岩：《“祭奠权”的法学方法论反思》，载《法律适用》2012年第6期.
　　[5] 罗东川、黄建中：《〈民事案件案由规定〉的理解与使用》，载《人民司法�9�9应用》2008年第5期.
　　[6] 郭明瑞：《人身权立法之我见》，载《法律科学》2012年第4期.
　　[7] 刘星稳：《试谈〈民法通则〉中的人身权》，载《政法论坛》1986年第4期.
　　[8] 王仙芳：《论祭奠权作为自然人的一项独立人格权》，载《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期.
　　[9] 谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，载《法商研究》2015年第1期.
　　[10] 彭诚信：《从法律原则到个案规范――阿列克西法律原则理论的民法应用》，载《法学研究》2014年第4期.
　　[11] 张纯辉：《司法判决可接受性的修辞研究》，上海外国语大学博士学位论文，2010.
　　[责任编辑 李宏�1�7|]