论民法一般条款的适用

        广西师范大学法学院，广西　桂林　５４１００６摘　要：一般条款与法律原则等概念不同，它以抽象、不具体的规则表达一种伦理道德上的标准。 民法上的一般条款作为私法自治原则的有 益补充，同样蕴含着公平、正义等价值取向，在法律适用上具有弥补法律漏洞的功能，在社会生活中和行为规范中发挥着及其重要的作用。 见，一般条款在民法上扮演者重要角色，因此我们很有必要对其进行探讨。本文主要阐述了民法上一般条款的概念和特征，一般条款与相近 概念的比较，着重分析了民法一般条款的适用。 关键词：民法；一般条款；适用 中图分类号：Ｄ９１３　　　　文献标识码：Ａ　　　　文章编号：２０９５ －４３７９ －（２０１５）２０ －０２３４ －０２ 作者简介：李茜（１９９１ －），女，广西桂平人，广西师范大学法学院２０１４ 级硕士研究生，研究方向：民商法学。 　　一般条款是德国民法学上的重要概念，为了减少枟德国 民法典枠抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了 一些一般条款。 这些条款具有指令性的特点、属于判断标 准，其内容还要加以填补。 可见，一般条款不是立法者最初制定法律就诞生的，而是一个成文法国家在法律运行过程 中应对社会需求的立法技术产物。 即为了弥补和克服成文 法滞后性、僵化性等局限，民法上的一般条款就应运而 生了。 一、民法一般条款的概念和特征 关于一般条款的概念，本文采用梁慧星先生的观点。 他把一般条款定义为：“所谓一般条款是指法律中的某些不 具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义 是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需 要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。” 一般条款缺乏任何实质性的内涵、极具抽象性，通常仅指明了所追求的目标；第二，具有开放性，没有明确的构成 要件和效果。 一般条款没有像法律规则那样的由假定、行 为模式和法律后果组成的逻辑结构，它仅提出一个原则或 者抽象价值；第三，一般条款在适用时需要价值填补和具体 一般条款即使规定了一定的事实构成但是并非确定的法律概念，仍然需要价值填补和具体化。 二、一般条款与几个相近概念的比较 （一）一般条款与法律原则 法律原则是指可以作为法律规则的基础或本源的综合 性、稳定性原理和准则。 它不能为个别或具体的法律规则所涵盖，是贯穿于整个法律之中的基本价值与精神。 一般 条款与法律原则都具有普遍性和抽象性，同样较为广泛地 适用于法律中某个领域。 在表现形式上，一般原则是法律 原则的具体化，甚至某一些一般条款就是法律原则本身。 即便如此，二者还是有所差异，尤其是在性质、法律层次以 及适用上。 一般条款是与具体列举相对应，法律原则与法 律规则相对应；一般条款不具有层次性、必然存在于制定法 之中，而法律原则恰好相反。 （二）一般条款与不确定概念 不确定概念是指内容和范围都是广泛、不确定的概念， 此种不明确的概念多表现在法规的构成要件和法律效果 如“善意”、“合理期限”、“显失公平”等。一般条款与 不确定概念既有联系又有区别：二者都具有抽象性、模糊性 和开放性，而且需要法官在一定程度上自由裁量，进行价值 补充。 但是一般条款适用的范围更广，其自身可以形成一 个完整的条款。 而不确定概念只是整个条款中一种概念性 的存在，其自身通常不能形成一个完整的条款。 当一般条 款之中包含了多个不确定概念时，就首先要对不确定概念 进行解释，然后才能进行进一步的法律适用。 （三）一般条款与具体授权性自由裁量条款 具体授权性自由裁量条款是指在制定法中存在一些法 律明文规定的授予法官自由裁量的条款。 例如我国枟民法通则枠第１３７ 条第三款规定，法官在特殊情况下可以延长诉 讼时效期间。 可见，具体授权条款与一般条款主要区别在于：其一， 具体授权条款的适用范围有严格限制，一般条款却没有限 其二，具体授权条款自由裁量有明确的标准，如我国枟合同法枠第６１、６２ 条规定的合同履行违约责任的解决争议 方式，依据合同有关条款或交易习惯等。 一般条款却没有， 需要法官进行更多的价值填补。 其三，一般条款裁量的基 础是客观的社会伦理和交易惯例，而具体授权条款法官裁 量具有更多的个人主观判断色彩。 三、民法一般条款适用 （一）我国民法中有关一般条款的规定 我国台湾地区枟民法典枠第７２ 条规定：“法律行为违反 公序良俗者，无效”，第１４８ 条：“行使权力、履行义务，应依 诚实信用方法”、“故意以善良风俗之方法加害于他人，应负 损害赔偿责任”。 我国枟民法通则枠第３、４、６、７条；我国枟合 条；我国枟物权法枠第７条；我国枟婚姻法枠第 以上是我国民法体系中所包含但不限于的一般条款，通过分析归纳，可以把它们分为两种类型，一是具有基本原 则性质的一般条款，此类为典型的一般条款，主要包括诚实 信用和公序良俗两项内容；二是可作为具体裁判的强制性 法律规范，直接规定违反强制性规范的法律后果，限制其 自由。 （二）禁止向一般条款逃逸 所谓的禁止向一般条款逃逸原则是指法律本有具体规 定，但适用该具体规定与适用法律原则均能获得同一结论 时，应适用该具体规定，而不适用相对抽象的法律原则。 一原则要求我们在解决法律纠纷过程中，“找法”的对象必（下转第２３３ ２０１５０７（中） 法制博览 ＬＥＧＡＬＩＴＹ ＶＩＳＩＯＮ 法律杂谈不会感受到公平正义的，同案同判，同法同释，才是社会主 义现代法治最起码的要求。 四、我国古代判例传统对现代法治的启示 （一）正视现行法律的漏洞，规范参照案例的司法技术 黑格尔曾说：“法律的生命不是逻辑而是经验。”判例传 统在古代的日渐成熟很大程度上得便益于其实用性。 定的成文法不能发挥预期效果时，优秀的法官便习惯于根据时代和现实的需要，或宣扬“议事以制”的合理性，或强调 “人”的主观能动性，或论证判例的重要价值，勇敢地从传统 习俗中寻找法源。 现在最高院发布的案例公报对各级法院具有普遍和现实的指导意义，但缺乏统一、规范的参照实施 细则，参照判例的原则应是少而精，这个过程中不仅仅是对 案例事实的扼要说明和引用，更重要的是健全和有力的法 律推理论证。 建立以最高院为表率，在地方各级人民法院 建立参照案例小组讨论机制，明确参照判例的主体和程序 并将技术细化，既要保证法律稳定性又要维护公平正义，实 现现代法治。 （二）提高法官个人素质，规范法官的自由裁量权 要规范法官的自由裁量权必须要提高法官的个人素 质，特别是要着实加强和提高法官道德素质和职业素质建 设，严格执行枟法官法枠，把好法官入口关，加强程序对法官 的控制，以防止法官为提高司法效率和节约司法资源，甚至 为了相关利益，恣意徇私情、贪赃枉法等情况的发生，使法 院在今后的司法实践活动中保持立场的统一性，对同意法 律作出相同的解释，对同类案件尽量按照同样方法来解决， 尽量追求同案同判的结果。 在法律不被信仰，道德日益滑 坡的今天，作为司法实践的工作人员，要担负起重拾法律尊 严的艰巨任务，力争在每一次的审判活动中坚决抵制司法 腐败，特别是在现有成文法不能解决的案件面前更要理性 审判，把握好自由裁量的黄金尺，实现司法公正。 （三）稳定秩序追求和谐，实现现代法治的本质追求 “和谐”是我国传统文化中一种不散的精神，是优秀的 文化思想遗产，和谐社会本质上就是法治社会。 古代优秀 传统法律文化以“人本主义” 为基点，主张“德育为政教之 本，刑罚为政教之用”，非常注重法、理、情的统一，重视人， 重视人的价值和生命，这些优秀品质都酝酿着跨越时空的 合理性，为社会和谐提供着新鲜而又不老的养分。 古代判 例传统在一定程度上避免了同一个法院或不同法院对相同 或类似案件出现不同的判决结果，人民大众就容易感受到 公平正义，才能避免不断的纠纷和冲突等社会的不和谐因 这虽然不是稳定社会秩序的根本途径，但在法律观念日渐提高，法律有望成为人们生活方式的今天，其作用不可 估量。 稳定社会秩序以追求社会和谐，乃实社会主义现现 代法治的本质追求。 揭志刚．中国古代的判例法〔Ｎ〕．人民法院报，２００５－１１ －２３． 武树臣．贵族精神与判例法传统〔Ｊ〕．中外法学，１９９８（５）． 〔１〕揭志刚．中国古代的判例法〔Ｎ〕．人民法院报，２００５－１１ －２３． 〔２〕武树臣．贵族精神与判例法传统〔Ｊ〕．中外法学，１９９８． 〔３〕苏力．法治及其本土资源〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出版社，２００４． （上接第２３４ 须首先是可以涵摄具体案件事实最具体的法律规范条文，即要努力发现法律适用三段论中具体的大前提，只有在规 则无法解决纠纷的情形下，才可通过各种方法求助于一般 条款、基本原则等。 禁止向一般条款逃逸强调法官判案要承担起充分论证 的义务，牢记在个案审判中，如果不穷尽适用法律的具体规 定将导致法律者的意图容易判定条款，权威降低，从根本上 否定规则制定者和案件审理者分离格局。 更重要的是，在 适用法律具体规定情形下，法官的价值判断过程比较清楚， 法官依据规则制定法官的价值判断过程就暧昧不明，其结 论妥当与否难以判断。 由此分析，我国四川泸州遗赠案，法 院仅简单地以违反公序良俗原则为由作出判决，法官并没 有充分论述适用的缘由，不无向一般条款逃逸之嫌疑。 （三）以存在法律漏洞为前提 一个待决案件在“找法”的过程中，必先穷尽规则方得 适用一般条款、基本原则。 其一，在有具体的法律规则首先 应当援引规则进行裁判，否则具体的法律规则将被搁置、形 同虚设，其效果等同于不如不规定、由法官直接适用一般条 款、基本原则即可。 其二，随着社会的发展变化，被法律所 忽略的事实以及新的、非典型的法律事务不断涌现，具有稳 定性的同时也具有滞后性的法律不可能应对得了。 此时， 也需要利用民法一般条款来填补法律漏洞，解决这新类型、 非典型的案件。 （四）谨慎适用兜底性条款 　　一般而言，兜底性的规定常常是在无法找到列举性规 定时才能适用的，因为兜底性规定比列举性规定更为抽象 和原则。 具体而言，在适用兜底性规定时应遵循同等原则进行解释，即与保持与前面所列举的同一性。 在法律有特 别规定时，优先适用特别规定。 例如我国枟合同法枠第４２ 规定的缔约过失责任，在解释第３款兜底条款“有其他违背 诚实信用原则的行为”时，就必须考虑其与第１ 的关系。同理，在解释一般条款时，也需要参照列举性的 规定。 民法一般条款在适用上具有灵活性，是制定法能够克 服自身缺陷、进行司法修正的有力武器；但其也包含着立法 者对于法官的信任，但是也蕴含着法官广泛恣意滥用自由 裁量的危险。 因此，民法一般条款适用必须谨慎，必须以穷 尽法律规则、填补法律漏洞为适用前提。 卡尔拉伦茨，王晓晔等译．德国民法通论〔Ｍ〕．北京：法律出版社， ２０１３．３４． 梁慧星．民法解释学〔Ｍ〕．北京：中国政法大学出版社，１９９５．４１． 张文显．法理学〔Ｍ〕．北京：人民出版社、高等教育出版社，２０１０．４６． 王利明．民商法研究（第７ 辑）〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２０１３．３７． 史盛丰．民法一般条款若干问题研究〔Ｄ〕．吉林大学，２００６．９． 王泽鉴．民法总则〔Ｍ〕．北京：北京大学出版社，２００９．５６． 学生常用法规全书／教学法规中心．学生常用法规全书第１２ 北京：中国法制出版社，２０１２．王利明．民商法研究（第７ 辑）〔Ｍ〕．北京：法律出版社，２０１３．４９． 法律杂谈法制博览 ＬＥＧＡＬＩＴＹ ＶＩＳＩＯＮ ２０１５０７（中） 论民法一般条款的适用 作者： 作者单位：广西师范大学法学院,广西 桂林,541006 刊名： 法制博览 英文刊名： legality Vision 2015(20)引用本文格式：李茜 论民法一般条款的适用[期刊论文]-法制博览 2015(20)