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王晓晔：湖南大学法学院教授，博士生导师 标准必要专利是指技术标准中必不可少和不可替代的专利。我国自《反垄断法》生效以来，已有多起涉及标准必要专利的案件。其中华为诉IDC一案涉及与标准必要专利诸多反垄断的问题，成为研究标准必要专利与中国反垄断法关系的经典案例。本文通过剖析该案例，阐明标准必要专利反垄断诉讼的几个主要问题。 一、标准必要专利权人是否占市场支配地位 市场支配地位反映了企业与市场的关系，即拥有这种地位的企业不受竞争的制约，从而可以不必考虑竞争者或者交易对手就可自由定价或者自由作出其他经营决策。因此，标准必要专利权人是否在其必要专利许可市场占支配地位，就成为该案审理中首先解决的基础性问题。 (一)相关市场的界定 法院判决指出，技术标准化一方面统一了技术规范，另一方面也消除了相关技术领域的竞争。鉴于一个标准中各个必要专利在功能上的差异，生产商如果要生产符合技术标准的产品，他得与所有的标准必要专利权人进行谈判，分别取得这些必要专利的使用权。这种情况下，一个标准的各个必要专利在谈判中都可能构成一个相关产品市场。然而，被告IDC并不认可法院将其在3G技术标准的一项项必要专利视为相关产品市场的观点，理由是“根据必要专利的特殊性，仅凭被告自身的必要专利涵盖的技术是不可能制造任何终端产品的”。 IDC的观点是站不住脚的。一个案件的消费者是谁，这取决于具体案情。在涉及技术许可或者原材料、半成品采购的案件中，尽管案件也会影响最终消费者，但是为了解决市场竞争问题，涉案的需求者应考虑涉及相关技术的被许可人或者相关原材料和半成品的采购方。本案起因于华为要求IDC按照公平、合理和无歧视的条件许可其在3G无线通信技术标准中的必要专利，本案的需求者是华为公司。这正如欧盟委员会在谷歌并购摩托罗拉移动一案指出的，“标准必要专利的特殊性在于，符合标准的产品必须使用这一标准下的必要专利。标准必要专利的定义决定了每个必要专利都没有替代物，每个标准必要专利都会构成一个单独的相关技术市场。” (二)IDC的市场地位 在标准必要专利许可的市场上，因为这些专利对潜在被许可人必不可少，没有可替代性，权利人自然在相关市场占支配地位。然而，IDC却依据《反垄断法》第19条提出了相反的观点。它说，鉴于2G、3G以及4G无线通信标准纳入的必要专利数量很大，它自己拥有的必要专利数量远不及全部标准必要专利的一半，因此它不占市场支配地位。 IDC还补充说，它虽然是必要专利权人，但因其行使权利势必会受到整个无线通信市场以及无线通信技术发展的影响，因此不占市场支配地位，不具有排除限制竞争的能力。 IDC的这个观点也是站不住脚的。道理很简单：本案的相关产品市场不是3G无线通信标准纳入的全部必要专利，而仅是IDC拥有的标准必要专利；鉴于IDC的必要专利在相关市场没有可替代的技术，它在其必要专利的许可市场毫无疑问占有百分之百的份额。 二、必要专利的FRAND许可费 鉴于IDC作为必要专利权人向标准化组织作出过FRAND承诺，即以“公平、合理和无歧视”的条件向第三方实施许可，本案的核心问题便是确定IDC对华为公司的FRAND许可费。法院如何确定这个案件的FRAND许可费？ FRAND承诺与反垄断法是什么关系？确定FRAND许可费是一个合同法的问题吗？ (一)FRAND许可费的确定 法院判决指出，FRAND许可费的中心思想是专利权人收取许可费应遵循合理原则和无歧视原则，这两个原则的关键是许可费的合理性，这个合理性既可表现为许可费本身的合理性，也可表现为不同被许可人的许可费相互比较的合理性。判决指出，“如果标准必要专利权人给予某一被许可人比较低的许可费率，而给予另一被许可人比较高的许可费率，后者通过对比就有理由认为其受到了歧视待遇，标准必要专利权人从而也就违反了无歧视许可的承诺。”法院考虑到IDC授权苹果的许可费率是在双方平等、自愿和协商的条件下达成的，由此主要比较了IDC与苹果公司之间的专利许可费，进而判定它向华为公司收取的许可费率不应超过0.019%。 (二)FRAND许可费与反垄断法 FRAND承诺虽然可被视为标准化组织与标准必要专利权人之间的协议，但其本质是在约束必要专利权人。这个逻辑与反垄断法规制占市场支配地位的企业一样，即当一个企业仅在有限程度或在完全不受竞争制约的情况下，它有可能实施有效竞争市场条件下不可能实施的行为，从而需要一种对占市场支配地位企业进行监督的机制，目的是禁止滥用其市场支配地位。由此看出，标准必要专利权人作出的FRAND承诺虽然对其构成一种约束，但这种约束不是决定性的。道理很简单：专利权人的拒绝交易或者索取过高许可费的行为在竞争性市场条件下是合法的，但在垄断或者存在市场势力的条件下却失去其合法性。这也即是说，不管是否作出过FRAND承诺，标准必要专利权人的市场行为都应当受到反垄断法的约束。 (三)FRAND许可费与合同法 不可否认，国际上的确有依据合同法判定FRAND许可费的案件，如美国西雅图华盛顿地区法院2013年4月判决的微软诉摩托罗拉案。然而，如果把确定必要专利的FRAND许可费视为合同法案件，这在理论上存在很多令人困惑之处：第一，尽管标准化组织要求必要专利权人承诺以FRAND条件许可其必要专利，但这种协议没有规定，当必要专利权人不履行其FRAND承诺时，标准化组织应当采取的法律措施。第二，尽管标准化组织要求必要专利权人按照FRAND条件实施许可，但这种协议没有明确何谓FRAND许可。第三，就必要专利权人和潜在被许可人之间的关系看，尽管前者向标准化组织作出的FRAND承诺应当惠及后者，但从大陆法系的观点看，如果他们没有通过谈判达成专利许可协议，双方也就不存在一个关于许可费的协议。 三、标准必要专利权人的禁令请求权 在华为诉IDC一案，法院指出，华为公司在与IDC的谈判中一直处于善意状态，IDC的禁令之诉是逼迫华为接受其不合理的许可条件，明显违背其所作的FRAND承诺，性质上是滥用市场支配地位，受反垄断法的约束。 (一)必要专利权人禁令请求的限制 鉴于必要专利权人的侵权之诉或禁令之诉可能出于“专利劫持”的动机，有些反垄断执法机构和法院已经认识到有必要限制必要专利权人的侵权之诉或禁令之诉。 (二)禁令之诉和禁令抗辩的前提条件 在华为诉IDC案，法院认定IDC在美国法院和美国国际贸易委员会寻求禁令是滥用市场支配地位时，强调了华为公司与IDC谈判的诚意和善意。这说明，法院并不认为必要专利权人没有权利寻求禁令救济。由此便产生了一个问题，即必要专利权人在什么条件下可以到法院请求禁令或者停止侵权？另一方面，对必要专利权人的禁令请求提出抗辩的潜在被许可人应处于什么样的“善意”状态？ 欧盟法院2015年7月16日通过一个临时判决，对标准必要专利权人提起禁令请求的前提条件和潜在被许可人对禁令请求提起抗辩的前提条件分别提出了一个清晰和明确的意见。与德国橘皮书标准案判决的重大不同之处是，欧盟法院提出了必要专利权人提起禁令请求之前应具备两个条件：一是须以书面方式告知被告的侵权问题，且说明侵权方式；二是被告表明以FRAND条件订立许可协议的意愿后，得向被告发出要约，说明许可条件，特别是索要的许可费和许可费的计算方式。与欧盟委员会关于三星公司决定的重大不同之处是，欧盟法院强调被指控的侵权人提起禁令抗辩前应切实与权利人进行许可费的谈判，谈判的诚意应表现在以下两个方面：第一，他对权利人的要约应按照商业惯例以善意和不拖延的方式作出反馈；如果不接受要约，他应迅速地以书面方式提出一个依FRAND条件的反要约。第二，如果双方不能就反要约达成协议，他们应不迟延地通过独立第三方决定争议中的许可条件。这种情况下，被指控的侵权人应按照商业惯例提供银行担保或者托管账号，以保证支付其应当支付的专利许可费。笔者赞成欧盟法院的观点，即应当努力在知识产权保护和自由竞争之间寻求平衡。 四、本案的几点启示与思考 (一)标准必要专利权的行使会适用反垄断法 在华为诉IDC案，法院分析了标准必要专利的本质和特殊性，认定IDC在其必要专利许可市场占支配地位，进而判定IDC索取不公平的许可费和在美国提起禁令之诉是滥用市场支配地位，这就使一个看似专利法的案件依据反垄断法进行了审理。这说明，当知识产权法和竞争法出现冲突的时候，特别是涉及标准必要专利的情况下，竞争法往往得到优先适用的地位。 (二)我国《反垄断法》第55条存在问题 我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这里的问题是，经营者的“滥用”行为一定得超出知识产权保护的范围吗？华为诉IDC案表明，权利人依法行使知识产权的行为不能保证这种行为得到反垄断法的豁免，例如IDC要求华为支付高额许可费以及在华为未支付许可费而使用专利的情况下到法院请求禁令之行为，依据专利法并不违法，但依反垄断法则是滥用市场支配地位。这说明，《反垄断法》第55条第1句在适用中存在问题。 (三)本案待解决的问题 华为诉IDC案的最大亮点是，法院比较了IDC向苹果公司的许可条件，计算出IDC应向华为索取的FRAND许可费率。这个分析和判定具有创新性，也很合理。然而，我们随之思考的问题是，如果IDC未向苹果或者三星等公司许可其必要专利，法院该将如何确定IDC必要专利的许可费？鉴于反垄断执法机关和法院确定一个标准必要专利比较准确的许可费有时难度很大，与技术标准相关的机构如标准化组织是否可以在这方面多作些努力？ 还有一个问题是，根据本案判决以及国外实践，尽管必要专利权人的禁令请求权应当受到限制，但是提起禁令抗辩的潜在被许可人或侵权人也应处于善意状态。那么，“善意状态”应是一种什么样的状态？口头同意接受FRAND许可条件是否满足“善意状态”？如果口头表达不足以表现“善意”，潜在被许可人还应当作出什么样的努力？考虑到高科技行业出现了越来越多的涉及标准必要专利的争议，这在实践中是一个迫切需要解决的问题。 文摘来源:《中国法学》2015年第6期 |
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