张明楷 论盗窃故意的认识内容

张明楷  论盗窃故意的认识内容

 (2009-12-02 17:41:12)转载▼

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论盗窃故意的认识内容(一)

一、故意的认识内容概说

　　

　　我国刑法明文规定了罪刑法定、平等适用刑法与罪刑相适应原则。与此同时，刑法理论一直承认并坚持主客观统一原则。主客观统一原则，是指犯罪的成立不仅要求行为人客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观上具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，而且要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。《刑法》第14条至第18条、第61条、第65条至第68条等，都为主客观统一原则提供了法律根据。另一方面，在某种意义上说，罪刑法定原则实际上包含了主客观统一原则的内容。因为根据刑法的规定，行为只有同时符合犯罪的主客观要件时，才可能成立犯罪；量刑时也必须同时考虑犯罪的主客观事实。所以，遵守主客观统一原则，也应意味着遵循罪刑法定原则；违反主客观统一原则的客观归罪与主观归罪的理论与实践，也必然违反罪刑法定原则。

　　我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”表面上看，故意的成立只要认识危害结果即可。但事实上并非如此。因为某种结果是否为危害结果，不仅取决于行为的内容与危害性质，而且取决于行为的对象以及其他特定的构成要件要素。例如，当行为人认识到自己是在正当防卫时，就不可能认识到自己的行为会发生“危害社会”的结果。当行为人认识到自己是在与其妻子发生性关系时，就不可能认识到自己的行为会发生“危害社会”的结果。因此，故意的认识内容应当包括：（1）明知自己行为的内容与危害性质。认识到行为的危害性质却仍然实施该行为，就说明行为人具有可谴责性。（2）明知自己的行为会发生某种危害结果。对危害结果的明知表明行为人认识到自己的行为与危害结果之间的因果关系，但只要求行为人认识到因果关系的基本部分，不要求对因果关系发展的具体样态有认识。（3）认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、方法、对象、特定身份等。例如，行为人本来患有严重性病，但误认为自己没有患性病，因而实施卖淫或者嫖娼行为。在这种情况下，虽然客观行为符合犯罪构成的客观要件，但由于行为人没有认识到自己的特殊身份，因而没有认识到行为的危害性质与危害结果，不具有犯罪故意，不成立犯罪。再如，成立敬意杀人罪，要求行为人认识到对方是人。同样，成立奸淫幼女、嫖宿幼女的犯罪，要求行为人认识到对方为幼女。因为没有认识到对方是幼女时，就不可能明知自己的行为发生“损害幼女身心健康的结果”，因而不可能成立故意犯罪。显然，就具体犯罪而言，哪些事实属于故意的认识内容，需要根据具体犯罪的构成要件得出结论。

　　当然，主客观统一并不意味着主观内容必须全部在客观上得以实现。事实上，有些主观要素并不需要外在化、现实化（不需要客观上实现主观要素的内容）。例如，直接故意是认识因素与意志因素的统一，当意志因素没有实现时（如希望发生的死亡结果没有发生），可能成立未遂犯。此外，还存在主观的超过要素。如目的犯中的目的，属于主观要素，但并不需要客观上实现其目的。行为人以牟利或者传播为目的走私淫秽物品时，只要具有走私淫秽物品的故意，客观上实施了走私淫秽物品的行为，即使客观上没有实现牟利与传播的目的，抑或造成行为人的利益亏损，也不影响走私淫秽物品罪的成立。这种不要求存在与之相对应的客观事实的主观要素，称为主观的超过要素。

　　主客观统一也并不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素。事实上，有些客观要素并不需要行为人认识。在德国、日本刑法理论体系中，哪些属于故意必须认识的客观构成要件要素，哪些不属于故意必须认识的客观处罚条件，是相当清楚明了的。但在我国，由于犯罪构成是成立犯罪的唯一法律依据，成立犯罪所必需的一切要素都被纳人犯罪构成。于是，相当于德国、日本刑法中的客观处罚条件的要素，在我国也成为犯罪构成要件的客观要素。换言之，我国刑法中实际上也有类似于德国、日本刑法中的客观处罚条件，但是由于犯罪构成体系不同的缘故，我国刑法理论将客观处罚条件也视为构成要件要素。这便增加了解决问题的难度。

　　概言之，一方面，应当坚持主客观相统一的原则，故意的认识内容必须包含客观构成要件要素；另一方面，故意的认识内容不可能包括类似于客观处罚条件的内容。于是，哪些客观构成要件要素需要认识，哪些客观构成要件要素不需要认识，就成为难题。

　　盗窃故意的认识内容反映了这方面的问题。根据《刑法》第14条的规定以及盗窃罪的性质，对盗窃故意的认识内容似乎可以归纳为：行为人明知自己窃取公私财物的行为会发生侵害他人财产的危害结果。但是，联系盗窃罪的构成要件进行具体分析，就会发现一些具体问题：第一，行为人是否必须认识到自己窃取的是财物？第二，行为人是否必须认识到自己窃取的是他人占有的财物？第三，行为人是否必须认识到所窃取的财物可能数额较大？第四，在多次盗窃的情况下，行为人是否必须认识到自己已是“多次盗窃”？这是都是需要深入研究的问题。

　　

二、盗窃故意的认识内容之一：认识到所盗窃的是财物

　　

　　盗窃罪的对象是财物，所以，财物是盗窃罪的客观构成要件要素。既然如此，盗窃罪的成立就要求行为人主观上认识到其盗窃的是财物。如果行为人没有认识到所窃取的是财物，当然不成立盗窃罪。

　　是否任何犯罪都有行为对象，是刑法理论上争议的问题。这取决于人们对行为对象的认识。但可以肯定的是，盗窃罪肯定有行为对象，这就是财物。虽然作为盗窃罪对象的财物几乎没有任何限定，在此意义上说，盗窃罪不要求特定的对象；但是，相对于其他犯罪而言，盗窃罪的行为对象就是特定的，即只能是财物，而不能是其他对象。因此，并非任何窃取行为都成立盗窃罪。例如，偷盗婴幼儿的行为，并不成立盗窃罪；盗窃枪支弹药的行为，危害了公共安全，构成盗窃枪支弹药罪；盗窃国家机关公文的行为，侵犯了公文的公共信用，构成盗窃国家机关公文罪。由此可见，盗窃的对象是否财物，影响着罪与非罪、此罪与彼罪的界限。既然如此，就应承认盗窃罪的对象是盗窃罪的客观构成要件要素。既然作为盗窃罪行为对象的财物是客观构成要件要素，那么，盗窃故意的认识内容就包含这一内容，即行为人必须认识到所盗窃的是财物。

　　联系认识内容的实质与意志因素来考虑，也应得出上述结论。即如果行为人没有认识到所盗窃的是财物，就不可能认识到其行为具有侵犯财产的性质，就不可能认识到自己的行为会发生侵犯财产的危害结果，当然也就不可能具有希望或者放任侵犯财产的危害结果的意志因素。只有认识到自己所盗窃的是财物，才可能进一步认识到盗窃行为侵犯财产的性质，才可能具有盗窃罪的意志因素，才可能具有盗窃的故意。

　　表面上看，刑法分则条文没有对盗窃罪要求“明知是财物”，但这并不意味着盗窃罪的成立不要求行为人明知是财物。因为总则指导分则、补充分则，如果分则没有例外的、特别的明文规定，就必须适用总则的规定。如前所述，据刑法总则的规定，任何故意犯罪的成立，都要求行为人认识到犯罪的客观构成要件要素（包括行为对象），既然如此，只要分则没有特别规定，盗窃罪的成立就必须以明知是财物（行为对象）为条件。

　　或许有人以刑法分则只对部分犯罪（如赃物罪、窝藏罪等）规定了明知要件，而没有对盗窃罪规定明知要件为由，主张盗窃故意的认识内容不包括财物。其实，这种观点是没有区分注意规定与法律拟制（特别规定）所致。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。分则关于“明知”的规定，都属于注意规定，即提醒司法工作人员注意的规定。即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，要求故意犯罪的行为人明知犯罪构成的客观要件要素（如后所述，客观的超过要素除外）。因为根据总则的规定，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生。易言之，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识，否则便阻却故意。正因为如此，大陆法系国家的刑法，通常不在分则中规定“明知”要素，因为根据故意的原理，凡是构成要件的客观要素，行为人主观上都必须有认识。例如，《日本刑法》第256条第1项规定：“无偿收受盗窃的物品或者其他财产犯罪行为所得之物的，处3年以下惩役。”第2项规定：“搬运、保管或者有偿收受前项规定之物，或者就该物的有偿处分进行斡旋的，处10年以下惩役及50万元以下罚金。”该条表面上并没有要求行为人“明知是财产犯罪所得的赃物”，但日本刑法理论与审判实践没有争议地认为，行为人必须明知是财产犯罪所得的赃物。如大谷实教授指出：就赃物犯罪的各犯罪类型，“行为人必须认识到是赃物（知情）。只要是未必的认识就够了，只要认识到是某种财产犯罪所得的财物就可以了，不要求认识到本犯者、被害者是谁。”前田雅英指出：“既然赃物罪是故意犯，那么，要求认识到赃物就是理所当然的。”《德国刑法》第259条规定：“行为人为了使自己或者第三者获利，购买或者使自己或者第三者得到、销售或者帮助销售他人盗窃的或者其他通过对他人的财产所实施的违法行为所获得的物品的，处5年以下自由刑或者罚金。”该条也没有“明知财产是违法行为所得”之类的规定，但德国的刑法理论与审判实践没有争议地认为，行为人生观上明知财产是他人盗窃或者其他违法犯罪所得的财物。再如，《日本刑法》第103条规定：“藏匿已犯应当判处罚金以上刑罚之罪的人或者拘禁中的脱逃人，或者使其隐避的，处2年以下惩役或者20万元以下罚金。”本条也没有“明知是犯罪的人”之类的规定，但日本刑法理论与审判实践都认为，行为人必须明知所藏匿的对象是犯罪的人。基于同样的道理，盗窃罪的对象也是盗窃故意的认识内容。这是可以由总则规定推导出来的当然结论，分则没有必要设置注意规定。由于盗窃故意的认识内容首先是财物，所以，如果某种物质没有被刑法评价为财物，那么，行为人故意盗窃该物质的行为就不成立盗窃罪。第一种情况是，刑法虽然没有将某种物质评价为财物，但将其作为其他法益的物质表现进行保护时，行为人故意窃取该物质的，成立其他犯罪。例如，行为人故意盗窃他人商业秘密的，不成立盗窃罪；符合侵犯商业秘密罪构成要件的，认定为侵犯商业秘密罪。第二种情况是，刑法没有将某种物质评价为财物，也没有将其作为其他法益的物质表现进行保护时，行为人“故意”窃取该物质的，不成立盗窃罪。例如，行为人明知是一沓冥币而窃取的，不成立盗窃罪。

　　反之，如果某种物质原本被刑法评价为财物，但行为人没有认识到自己所窃取的是财物，即行为人以为自己窃取的不是财物的，也不成立盗窃罪。例如，被告人刘某（文盲）的母亲赵某在清明节前几天要刘某买冥币，但刘某没有买。清明节前一天，刘某到邻居陈某家玩时，发现陈某卧室的桌上放着花花绿绿的纸币便以为是冥币，便偷偷地拿了10张（实为每张面值100的美元）藏入自己的口袋，回家后交给其母亲赵某。赵某当晚便烧掉7张留下3张。陈某发现美元被盗后报案，公安机关将刘某抓获。刘某虽然客观上盗窃了他人财物，但他并没有认识到自己所窃取的是财物，所以缺乏盗窃的故意，不成立盗窃罪。我们甚至可以认为刘某“过失”盗窃了他人财物。但过失盗窃行为不可能成立盗窃罪。

　　明知是违禁品而盗窃的，原则上成立盗窃罪。违禁品一般是指法律禁止个人持有的物品，违禁品属于刑法上的财物没有争议，但其理由则五花八门。例如，有人说，行为人可能以占有违禁品为目的，因而违禁品可能成为侵犯财产罪的对象；有人讲，违禁品既不是无主物，也不是脱离占有的物，因而能成为侵犯财产罪的对象；有人称，违禁品只是行政上禁止个人持有的物品，并不妨碍它可以成为刑法上的财物；有人道，没收违禁品需要通过一定的法律程序，在没有通过法律程序还不能没收时，他人的占有是可能的，故对于没有通过法律程序的夺取行为，应当处罚；如此等等。本文认为，没收违禁品也需要通过法律程序，故对违禁品的占有也是刑法所保护的法益，违禁品能成为刑法上的财物。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项规定：“盗窃违禁品，按盗窃罪处理的，不计数额，根据情节轻重量刑。”后来，最高人民法院2000年4月4日公布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃罪的数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。”本文认为，如果违禁品存在通常交易价格的，可以按通常交易价格计算盗窃数额。如盗窃毒品、淫秽光盘的，分别按毒品、淫秽光盘的非法交易通常价格计算盗窃数额。当然，如果刑法将盗窃特定违禁品的行为规定为其他犯罪，则适用其他规定。例如，明知是枪支而盗窃的，成立盗窃枪支罪。

　　明知是真币而盗窃，实际上窃取了假币的，不缺乏盗窃的故意，只是客观要件是否符合盗窃罪的问题。例如，被告人胡某在为其雇主打棉花包时，发现装棉花的麻袋里有2万元人民币（实为假币），以为是真币，即乘雇主不注意时将2万元假币全部盗走。当天，雇主见麻袋里的假币丢失，便询问胡某是否拿了，胡某回答没有拿。过了几天，胡某将2万元假币交给他人，让他人寄给原籍的家人。某市人民检察院以被告人胡某犯盗窃罪向某市人民法院提起公诉。被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议。其辩护人辩称，被告人所盗的是假币，无实际价值，不构成犯罪。某市人民法院经公开审理认为，被告人胡某为贪图钱财，盗窃他人非法所得的假人民币2万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。因被告人意志以外的原因而未能达到犯罪的目的，属于盗窃未遂，依法可以减轻处罚，判处有期徒刑3年。这个看似简单的案例，存在着具有研究价值的问题：明知是真币而盗窃，实际上窃取了假币的，是事实认识错误还是不可罚的不能犯？而对这一问题的回答又取决于假币本身是否财物。显然，如果将假币本身评价为财物，并按假币的非法交易价格计算盗窃数额，胡某的行为便属于犯罪既遂，而非犯罪未遂。如果将胡某的行为认定为盗窃未遂，那么，明知是假币而盗窃的，是否成立盗窃罪？本文初步认为，明知是真币而实施盗窃行为，实际上窃取了假币的，属于同一犯罪构成内的事实认识错误。即就盗窃罪而言，真币与假币都应当评价为财物，因为非法假币也需要通过法定程序收缴，故他人占有的假币也是刑法法益。这并不意味着他人占有假币是合法的，只是意味着第三者不能非法取得他人占有的假币。假币的价格应当按非法交易的通常价格计算。这并不意味着承认假币本身具有法定价值，只是根据客观事实对其犯罪数额的一种拟制。正因为如此，明知是真币而实际上窃取了假币的，只是对财物的品质与数量存在认识错误，但这种认识错误不应影响盗窃既遂的成立。基于这一理由，上例的胡某应成立盗窃既遂，而非未遂。同样，行为人明知是假币而实际上窃取了假币的，也应认定为盗窃既遂。至于以为是假币实际上盗窃了真币的行为，则更应认定为盗窃既遂。

　　

三、盗窃故意的认识内容之二：认识到所盗窃的是他人占有的财物

　　

　　盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。所以，盗窃故意的认识内容必须在认识到财物的前提下，进一步认识到是他人占有的财物。

　　一方面，盗窃行为是窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。正因为如此，盗窃罪只能是盗窃他人占有的财物，对自己占有的财物不可能成立盗窃罪。这也是盗窃罪与侵占罪的关键区别。普通侵占只能是侵占自己占有的他人财物，侵占脱离占有物只能是侵占遗忘物或者埋藏物。由于作为盗窃罪对象的财物必须是他人占有的财物，所以，盗窃故意的成立以认识到财物的他人占有性为前提。

　　另一方面，盗窃故意不要求认识到财物的他人所有性。因为即使是自己所有的财物，但由他人合法占有时，也不排除盗窃罪成立的可能性。这涉及盗窃罪的保护法益问题。笔者认为，盗窃罪的法益首先是财产所有权及其他本权，其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有；但在相对于本权者的情况下，如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由，相对于本权者恢复权利的行为而言，则不是财产犯的法益。这里的“财产所有权”可以根据民法的规定来确定，即包括财产的占有权、使用权、收益权与处分权，而且将其作为整体来理解和把握。“本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财物的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利，尤其设有处分权，否则就是享有所有权了。“需要通过法定程序恢复应有状态”既包括根据法律与事实，通过法定程序恢复原状，也包括通过法定程序形成合法状态。前者如甲盗窃了乙的财物后，在不符合自救行为的条件下，需要通过法定程序将甲所盗窃的财物返还给乙；甲对所盗窃财物的占有，就是需要通过法定程序恢复原状的占有。后者如甲盗窃了他人占有的淫秽物品，由于对于淫秽物品不存在返还与收归国有的问题，故需要通过法定程序销毁淫秽物品；甲对淫秽物品的占有，就是需要通过法定程序形成合法状态的占有。因此，其一，在财物原本为A所有，但B不法占有了A的财物时，B占有的财物仍然可以成为盗窃罪的对象。C盗窃B非法占有的财物的，也成立盗窃罪。其二，在财物原本为A所有，但B合法占有了财物时，即使相对于A而言，B合法占有的财物也可以盗窃罪的对象。例如，在分期付款购买商品的情况下，双方约定，在买方付清全部货款以前，商品由买方占有，但所有权属于卖方。而卖方在买方交付一部分货款后，将商品窃回。卖方的行为当然成立盗窃罪。

　　综合上述两个方面的内容，可以得出以下结论：盗窃故意的认识内容包括对财物的他人占有性的认识。只要行为人认识到财物处于他人的支配或控制下，就应认定行为人明知是他人占有的财物。

　　下面需要讨论的是几种特殊情形：

　　第一，认识到自己所有的财物由他人非法占有，进而窃回该财物的，不成立盗窃罪。

　　第二，与上一种情形相反，明知自己所有的财物由他人合法占有，进而窃回该财物的，成立盗窃罪。

　　第三，明知窃取的财物既可能属自己所有也可能属他人所有，但事实上属于他人所有的，成立盗窃罪。

　　第四，将自己合法占有（所有）的财物，误认为是他人占有（所有）的财物而盗窃的，不宜认定为盗窃罪。

第五，误以为是遗忘物而转移占有的，不成立盗窃罪.

四、盗窃故意的认识内容之三：认识到所盗窃的可能是数额较大的财物

　　

　　根据《刑法》第264条的规定，除多次盗窃以外，只有盗窃公私财物数额较大的才成立盗窃罪。于是，存在这样的问题：是否要求行为人认识到所盗窃的财物数额较大？

　　这个问题在其他国家完全不成问题。因为其他国家的司法实践上虽然并不处罚盗窃价值微薄的财物的行为，但由于刑法并不要求盗窃“数额较大”，所以，尽管只有盗窃价值较小财物的故意，但客观上盗窃了数额较大的财物时，无疑成立盗窃罪。我国刑法要求盗窃“数额较大”，“数额较大”又属于客观要素。盗窃故意是否包含对数额较大的认识，直接影响案件的行为人的刑事责任的有无。

　　笔者认为，只有认识到所盗窃的财产数额较大时，才可能成立盗窃罪。首先，构成要件的客观要素，原则上是故意的认识内容。数额较大是盗窃罪的重要客观要素，也是区别罪与非罪的关键因素，行为人对此必须有认识，否则不符合主客观相统一的原则。或许有人认为，在有些主观上只是小偷小摸，但客观上财物价值较大的案件中，行为人具有盗窃的故意，客观上盗窃的财物数额较大，完全符合主客观相统一的原则。但是，这种主客观相统一，并不是刑法意义上的主客观相统一。因为小偷小摸在我国不构成犯罪，所以，小偷小摸的故意是违反治安管理的一般违法故意，不等于刑法上的盗窃罪的故意。如果不要求行为人主观上对数额较大有认识，就意味着主观上违反治安管理的小偷小摸的一般违法“故意”，与客观上窃取了数额较大财物的行为相统一。但这是不妥当的。果真如此，则会使违反治安管理的行为与刑法上的犯罪丧失明显界限。联系到奸淫幼女的明知问题也能说明这一点。一些人习惯于认为，即使行为人不明知是幼女，认定为奸淫幼女的犯罪也不违反主客观相统一原则，因为行为人有“奸淫”的故意。可是，“奸淫”的“故意”并不等同于犯罪的故意，当行为人合理相信女方已满14周岁，并基于女方的同意发生性交，也没有使用暴力、胁迫或者其他方法的情况下，这种“奸淫”的“故意”就不是奸淫幼女的故意，充其量只是一般意义上的道德过错，它与客观上的奸淫幼女行为不能在刑法意义上相统一。基于同样的道理，小偷小摸的“故意”与客观上盗窃数额较大财物的行为也不能在刑法意义上相统一。

　　其次，行为人明知所盗财物价值微薄，与行为人明知所盗窃财物数额较大，明显反映出其可谴责性不同；前者的可谴责性小，后者的可谴责性大。因为后者明知是犯罪而实施，前者是明知违反治安管理而实施。因此，如果将明知所盗财物价值微薄而客观上盗窃了数额较大财物的行为，与明知所盗财物数额较大而客观上盗窃了数额较大财物的行为相提并论，就有违反刑法的公平正义之嫌。

　　再次，如果不要求行为人明知所盗财物数额较大，就会导致由行为人不能预见的事由或某种机遇左右盗窃罪的成立与否的结果，这也不合适。例如，A明知所盗财物价值微薄（一床破棉絮）而盗窃，因为其中没有其他数额较大的财物，所以不成立盗窃罪。反之，B明知所盗财物价值微薄（一床破棉絮）而盗窃，但由于其中藏有其不能认识到的3000元人民币，所以成立盗窃罪。显然，决定行为是否成立犯罪的是行为人不能预见的事由或者某种机遇，这是不能被人们接受的。只有要求行为人明知所盗财物数额较大，才可以克服这种不合理现象。

　　最后，或许有人认为，如果要求行为人明知所盗财物数额较大，那么，盗窃犯人都会声称不明知所盗财物数额较大，因而不能以盗窃罪论处，从而导致放纵盗窃罪。其实并非如此。行为人是否明知所盗财物数额较大，除了根据证据能判断外，需要根据事实进行推定。推定是英美刑事司法经常采用的一种证明方式，包括法律推定与事实推定。“事实的推定有时也称作暂时的推定。由于它往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”推定的方法是“从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”可见，推定是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人心理状态的根据；“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别”；推定作为一种思维方式，是一个三段论推理的逻辑结构，符合三段论的公理；我国最高司法机关所作的司法解释，事实上也承认了推定是证明行为人主观心理状态的方法。因此，推定不是主观臆断，司法机关可以运用推定方法证明行为人有无故意心理状态，如根据行为人接受物品的时间、地点、品种、数量、价格等，推定行为人是否“明知”是赃物。同样，一般来说，只要行为人并非盗窃明知是价值微薄的财物，根据行为的时间、地点、对象等因素，就可以推定行为人明知是数额较大的财物，而不致放纵盗窃犯罪。

　　基于上述理由，近年来司法实务中发生的“天价葡萄案”和“太空豆角案”等案例中的行为人不成立盗窃罪，因为行为人缺乏盗窃故意的认识要素。

　　但是，对于数额较大的认识不能作机械的理解与认定。

　　第一，盗窃故意中对所盗财物数额较大的认识，不要求绝对肯定的认识；换言之，只要行为人认识到所盗财物价值可能数额较大，便具备了盗窃故意的认识因素。例如，刘某出差外地时与不相识的陈某同住一个房间，刘某了解到陈某是科研人员。刘某退房前，见陈某将一个“圆形金属玩具”放在桌上后外出，便想将该“玩具”拿回家给小孩玩。但陈同时也意识到，该物品也可能不是玩具而是某种机器零件，但仍然将“玩具”拿走。事后查明，该物品确实系机械零件，价值3000余元。由于刘某已经认识到了该物品可能是机械零件，所以，应当认定，刘某已经认识所盗物品可能数额较大，具备了盗窃罪的故意。

　　第二，盗窃故意中对所盗财物数额较大的认识，不必是相当精确的认识，即不要求行为人认识到所盗窃的财物价值达到司法解释确定的数额较大标准，只要行为人认识到所盗窃的财物不是价值微薄的财物，或者说认识到所盗财物在社会意义上是数额较大的财物即可。

　　第三，在许多情况下，只要行为人认识到物品的特殊性，就可以认定其认识到所盗物品的价值数额较大。

　　第四，行为人抱着“能偷多少偷多少，偷到多少算多少”心态盗窃财物时，应认定其认识到所盗财物数额较大。因此，只要客观上窃取的财物数额较大，便应认定为盗窃罪。这并不违反主客观相统一的原则，因为所盗财物的价值都没有超出行为人的认识内容。

　　最后需要说明的是，虽然行为人认识到所盗财物数额较大，但如果财物的真实价值为数额巨大甚至特别巨大，而行为人根本没有认识到数额巨大与特别巨大时，只能选择数额较大的法定刑，而不能选择数额巨大与特别巨大的法定刑。责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力、故意或过失以及期待可能性。责任主义的实际机能表现在两个方面：其一是归责中的责任主义，即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时，其行为才成立犯罪；其二是量刑中的责任主义，即刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。归责中的责任主义，决定了超出主观责任范围的结果，是不可归责的结果，不属于刑法评价的对象。因此，行为人不能预见的结果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中起作用。如果在量刑时将一切结果作为从重处罚的情节，就意味着将行为人没有罪过的结果也作为从重量刑的依据，进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任；这便违反了责任主义原则。所以，影响量刑的结果，只能是可以归责的结果。由于责任错误或者认识错误所导致的结果，如果行为人没有相应的罪过，就不能作为从重量刑的情节，更不能适用加重的法定刑。例如，行为人以为是一幅普通的绘画（假定达到了数额较大的起点）而实施了窃取行为，但事实上该幅绘画为世界名画、价值连城（达到了数额特别巨大的起点）。即使行为人应当认识到绘画的真实价值，但由于盗窃罪只能由故意构成，因此，对行为人主观上没有认识到的价值（即被害人的财产损害数额）不能作为量刑情节考虑，也不能作为法定刑升格的条件。

　　对于数额较大也可能存在相反的认识错误。即行为人以为所盗财物数额较大，但实际上没有达到数额较大。如以为是珍贵文物而盗窃，但实际上窃取了没有达到数额较大标准的文物复制品。对此，应根据行为性质与情节判断是否成立盗窃未遂。即如果行为人以为所盗财物数额较大，客观上也具有盗窃数额较大财物的可能性，而且情节严重的，可以盗窃未遂追究刑事责任。如果行为人以为所盗财物数额较大，但客观上不可能盗窃数额较大的财物，或者虽然客观上能够盗窃数额较大财物，但情节并不严重的，则不以犯罪论处。

　　

五、多次盗窃时，不要求对多次具有认识

　　

　　盗窃罪的另一种情形是多次盗窃。最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》指出：“对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为‘多次盗窃’，以盗窃罪定罪处罚。”于是产生了这样的问题，行为人实际上是在1年内3次盗窃，但他误以为自己只是第二次盗窃的，是否成立盗窃罪？

　　例如，A与B各自已经在公众场所实施了二次扒窃行为，后来在1年内又都分别于公共场所实施扒窃行为。如果说“多次”盗窃是构成要件的客观要素，行为人必须认识到这一要素，那么，就必然出现以下局面：倘若A记得自己曾经实施了二次扒窃行为，进而认识到自己已经是1年内第3次在公共场所扒窃，那么，他便具备相应的主观要素，因此成立盗窃罪；倘若B不记得（忘记）自己已经实施过二次扒窃行为，进而误认为自己是第1次或第2次在公共场所实施扒窃行为，那么，他便不具备相应的主观要素，所以不成立盗窃罪。大概没有人会赞成这一结论。因为这一结论意味着记忆力的强弱可以直接决定是否成立犯罪：记忆力强的，可能构成犯罪；记忆力弱的，可能不成立犯罪。如果要得出A、B都成立盗窃罪的结论，那么，就只能认为，虽然要求行为人具有“盗窃”的故意，但不要求行为人认识到“多次”盗窃。果真如此，在现行犯罪论体系之下，不得不承认“客观的超过要素”。

　　众所周知，大陆法系国家通行的犯罪论体系为构成要件符合性、违法性与有责性。但是，在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责任性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。换言之，虽然成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件（objektive bedingung der strafbarkeit；condizione obiettiva di punibilita，也称为客观的可罚条件或处罚条件）。

　　关于客观处罚条件的性质与地位，刑法理论上存在争议。第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，其行为仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。但是，这种观点的根基是人的违法观、行为无价值论，而且确实忽视了客观处罚条件对违法性的影响。第二种观点便认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件。第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。大体上可以肯定的是，上述观点都认为，客观处罚条件不是故意的认识内容。

　　显而易见，在现行犯罪论体系之下，我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点（即前述第一种观点），即在犯罪成立之外承认客观处罚条件。因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。首先，我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。而我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件，否则，就会出现矛盾的格局：一方面，犯罪构成是成立犯罪必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就构成犯罪，应当追究刑事责任；另一方面，在某些情况下，行为符合犯罪构成还不能追究刑事责任，这不利于建设社会主义法治国家。其次，我国刑法理论已经承认，犯罪构成是说明行为的社会危害性的，因此，对说明社会危害性不起作用的因素不可能成为构成要件；反过来说，影响行为的社会危害性、决定行为是否成立犯罪的因素，理所当然是构成要件。所以，如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追究刑事责任所必须具备的条件，那么，就应当承认这种因素是犯罪构成的要件，而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件来对待。易言之，不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件。因此，将客观处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的体系或观点，不能为我们所接受。

　　但是，在与故意的认识、意志内容无关的意义上承认客观处罚条件这种事由，对于解决我们前面提出的问题给予了一个启示。即我们可否考虑承认，有些因素虽然属于客观方面的内容，虽然是成立犯罪的客观要件要素，但它们超出了行为人的主观故意内容，而不需要行为人对之具有认识与放任（包括希望）态度。直截了当地说，我们可以借鉴前述第三种观点，认为客观处罚条件就是构成要件要素，但同时认为它们不是故意的认识内容。于是，犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出了故意的认识内容，不要求行为人对之具有认识。这便是笔者提倡的“客观的超过要素”概念。客观的超过要素仍然是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外的内容，不是所谓的客观处罚条件。于是，犯罪构成作为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。这正是笔者不照搬“客观处罚条件”概念，而主张客观的超过要素概念的重要原因。

　　至于哪些犯罪中的哪些客观要素是超过故意的认识内容的要素，可谓难题，但大体能够作如下概括：其一，该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的要件，但刑法所规定的行为本身就是违法的，具有一定程度的社会危害性，刑法只是为了控制处罚范围，才要求具有该客观要素，即该客观要素必须具有限制处罚范围的性质，而不是法定刑升格等加重处罚的条件。其二，该客观要素在犯罪构成中不是唯一的客观要件要素，而是诸多客观要件要素之一。如果该客观要素在犯罪构成中是唯一的客观要件要素，就不可能属于客观的超过要素。在将危害结果确定为客观的超过要素时，该危害结果不是行为必然发生的结果，只是该行为可能发生的结果，而且还必须存在其他危害结果。其三，如果将某种犯罪的危害结果确定为客观的超过要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对危害结果具有故意心理的犯罪。其四，将该客观要素确定为客观的超过要素时，不影响行为人主观故意的完整内容；也就是说，即使行为人对客观的超过要素没有认识与放任、希望的态度，但对犯罪构成客观方面的其他内容（包括其他方面的危害结果）具有认识与放任、希望的态度。其五，该犯罪事实上只要求对客观的超过要素（危害结果）具有预见可能性，但又不能肯定该犯罪是过失犯罪，或肯定该犯罪为过失犯罪并不符合过失的观念。

　　如前所述，多次盗窃中的“多次”属于客观构成要件要素，但如果要求对“多次”具有认识则存在不合理性。另一方面，盗窃中的“多次”也符合上述客观的超过要素的标准，所以，笔者认为，“多次”盗窃中的“多次”属于客观的超过要素，虽然是客观要件要素，但不需要行为人对此具有认识。

　　此外，如上所述，最高人民法院的司法解释，多次盗窃必须发生在“1年内”。于是，产生了这样的问题，是否需要行为人认识到自己是在“1年内”多次盗窃？即行为人实际上是在1年内第3次盗窃，但他误以为第3次盗窃与第1次盗窃之间已超出1年的，是否成立盗窃罪？本文认为，是否构成“多次盗窃”，首先要考虑行为是否可能盗窃数额较大的财物，行为人是否具有犯盗窃罪的故意，其次要综合考虑行为的时间、对象、方式，以及已经窃取的财物数额等。例如，行为人以窃取数额较大财物为目的，多次盗窃的财物接近数额较大的标准，即使超过1年，也宜认定为盗窃罪。再如，在夜不闭户的乡村，即使行为人3次以上入户小偷小摸，也不直认定为盗窃罪。又如，每次只在超市盗窃一支圆珠笔，没有取得数额较大的意图，即使短期内3次以上盗窃的，也不能认定为盗窃罪。因此，笔者认为，即使是多次盗窃的情形，也要求行为人认识到所盗财物可能数额较大。如果行为人3次以上都只具有小偷小摸的意图，则不直认定为盗窃罪。