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作者：夏云 时间：2014/5/8 10:42:00 来源：论文天下论文网
论文摘要 我国刑法中规定了相当数量的对合犯。研究对合犯理论的意义在于从一个新的角度去研究对合性犯罪行为。本文的主旨在于通过对对合犯的基本分析，根据对合行为的特征将对合犯分为彼此同罪、彼此异罪和只罚一方三种类型进行讨论，试图发掘出其中所蕴含的积极成分，并对其中的某些问题进行新的思考。 论文关键词 对合犯 共同犯罪 犯罪形态
对合犯，又称对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。豍如重婚罪、行贿罪与受贿罪等均是。而犯罪形态，亦可谓犯罪阶段，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现结局所呈现的状态，即犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。一般说来，大部分对合犯的犯罪形态是比较容易确定的，但是，由于对合犯往往需要有对应一方的对应行为，有时还会介入第三人的行为，而这些有时并不是以行为人的意志为转移，于是，对合犯的犯罪形态也就变得复杂起来，也就有了讨论的必要。 一、彼此同罪的对合犯的犯罪形态 对于刑法规定了相同的罪名和法定刑的对合犯，通常认为对合双方属于共同犯罪的范畴，但这种共同犯罪与平常我们所熟知的目标指向一致的共同犯罪相比，犯罪形态认定的主要问题是：应当按照共同犯罪的整体性标准、对应双方的共同行为来做整体评价认定，还是应当依据对合犯中的每一方行为人的行为做单独评价来确定犯罪形态？笔者认为，应依据每一方行为人的行为做单独评价。在同向性的共同犯罪中，每个行为人的犯罪形态是要依据共同犯罪的整体形态来认定的。因为基于共同犯罪人之间是同向协作关系，一人的中止不会必然导致其他行为人的停止，其他行为人仍然可以继续实施犯罪，或者将犯罪实行完毕达到即遂，或者由于其他外在的原因导致犯罪没有实行完毕或犯罪结果没有发生而未遂，中止者相应的也成立犯罪既遂或未遂。但对合犯与此不同，对合双方是对应关系，行为的完成需要双方的对向配合，缺一不可，一方的中止通常导致对合行为的停止而无法继续，除非另一方别寻对象，而这已属于行为对象转换，成立另一个犯罪；而一方的中止对于不愿中止的另一方而言，属于意志以外的原因未能得逞。假如按共同犯罪的整体形态认定，定中止则对不愿中止的一方过于纵容，若定未遂则对中止的一方过于苛刻。在任何一方的中止都会达到另一方对合犯罪的未遂的情况下，为了就对合各方作出公正、合理的评价，使其罪责刑相当，应该把每一方行为人的行为作单独评价，对合犯的一方构成犯罪中止，另一方则构成犯罪未遂，除非是双方合意共同中止。当然，若对合一方有几个人共同犯罪，对该一方可适用整体评价，即一人中止不等于一方中止，将该人的犯罪形态放在该一方整体中评价。进一步的，还可分以下情形讨论： 1.相互交易型的对合犯，如非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖国家机关公文、证件、印章罪等等。其既遂标准通常是买卖双方达成交易并予以给付。只要还没有交付，即使已达成合意，签订合同，都是未遂。比较复杂的是有第三人介入的情形。假如双方约定标的先交与第三人，再由第三人转交买方，这种情况下，假如第三人与买方的关系较为亲密，则交付第三人后即为即遂；假如第三人与卖方较亲密，则交付第三人尚未达到即遂；若第三人为中立方，则交付第三方亦不为即遂。 2.相互参与型对合犯。典型的如重婚罪，需要男女双方互相以夫妻之名共同生活。该罪为状态犯，有共同生活的状态即可，中途结束的也不能为中止犯，只是量刑情节而已。若有中间人如《水浒传》中“王婆”之流的，加以穿针引线，但未能成功，算不算未遂？笔者认为，虽然重婚罪是轻罪，一般求重婚未成者可不予处罚，但类似“王婆”的中间人却有一定危害性，其不顾当事人已经结婚的事实，积极撺掇、安排，为的是从中获取好处，对这种人，可以未遂加以追究。 二、彼此异罪的对合犯的犯罪形态 彼此异罪的对合犯由于刑法规定了单独的罪名和法定刑，对合各方的犯罪形态基本可以按照单独犯的犯罪形态的标准认定，而不按照共同犯罪的整体性认定标准来认定。如前分析，连同罪的对合双方都各自认定犯罪形态，何况异罪？但是某些异罪对合犯罪的犯罪形态，仍然有讨论的余地。 1.对合一方有法律规定的的情况。典型如拐卖妇女、儿童罪的拐卖行为，根据《刑法》第二百四十条第二款，“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”，可认为只要行为人将被害人予以控制，实施了这些行为之一即是即遂，不以犯罪分子的目的达到即将被害人贩卖出去为必要。若行为人在拐骗或收买被害人之后，心生怜悯，或幡然悔悟，不再继续实行转卖行为，而是将被害人放回，这种情况等于是自动有效地防止了结果的发生，构成中止。即遂之后仍可中止，这似乎有点矛盾。其实不然，此处即遂仅就拐卖过程中的某一行为而言，侧重于严厉打击，而中止则存在于犯罪后果出现之前，为的是鼓励其及时自觉收手、不采取进一步的行动，可谓放下屠刀、立地成佛。其出发点与评价角度均不同。就具体某一阶段行为而言，若行为人仅参与实施这一行为，过程中因意志以外的原因而未能完成，如进行绑架时即被抓获，可为未遂。 而对于收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪形态而言，显然，收买者以买到为即遂，故拐卖方的即遂并不必然导致收买方的即遂，两者虽是对合犯罪，但即遂标准不同。另外，假如收买方在买到妇女、儿童后被害人逃脱，算即遂还是未遂？笔者认为，若收买人已经对被害人实施了诸如限制人身自由、伤害等行为后，被害人逃脱的，为即遂。假如收买人在尚未对被害人有进一步行为之前，被害人就逃脱，则可认定为未遂。还有一个问题是，中间撮合买卖者的如何认定其犯罪状态？笔者认为，只要其促成交易成功，为即遂，如在交易达成后交付之前对合双方出现中止等变故，则中间人为未遂。 2.一方失职型对合犯。如签订、履行合同失职被骗罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职罪，与另一方的合同诈骗罪构成对合犯。还有失职致使在押人员脱逃罪与脱逃罪等等。此类对合犯的失职一方，由于犯罪构成中即规定了犯罪后果，为结果犯，如签订、履行合同失职被骗罪中规定了致使国家利益遭受严重损失这一条件，且主观心态以过失为主，所以只有即遂的状态，否则为无罪，不存在中止、未遂。 3.一方放纵型对合犯。如放行偷越国（边）境人员罪与偷越国（边）境罪、放纵走私罪与走私罪、私放在押人员罪与脱逃罪等。由于放纵一方系有意为之，故不同于失职型对合犯，而存在未遂、中止。值得注意的是，当放纵方中止后，被放纵一方仍然继续实行犯罪达到即遂，此时放纵者恐怕也不能以中止论，而依然为即遂。也就是说，被放纵一方的犯罪形态对放纵者有较大影响。不过，假如被放纵一方因为其他原因而未能达到即遂，而放纵方的放纵行为已经实施完毕，由于放纵罪不以被放纵者的得逞为必要，所以放纵者仍可以相应罪名予以追究，不为未遂。 4.行受贿型对合犯。如行贿罪与受贿罪，非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪。由于此类案件的复杂，尚需详加讨论：（1）受贿人归还贿赂款的情况。笔者认为，若受贿人在收到财物后及时无拖延地予以返还，或事后支付了与市场价相差不多的对价，则可以认为该次行贿为未遂、受贿为不成立，一般对两者都不予追究。这里认定及时无拖延的标准，是指在知情之后一有空闲或机会即寻求返还。比如行贿人送财物到国家工作人员家中，只有家属在的场合，有待家属将该情况告知，则应自该国家工作人员知道之时起算，若其知道之后一直忙于公务，则自有空闲之时起算。总之，要给受贿方以返还的机会。但若受贿人是因为听到风声、有相关人员被查处等因素，而临时退还给行贿人的，依然认定为既遂，退还行为作为量刑情节考虑。此外，还有想还而一时忘记还的情况，一般可按结果定，若立案时尚未还的，予以认定，若立案时已归还的，可不予认定。实践中还有反复的情况，即行贿人在受贿人返还之后，又将相同或替代财物送去，则当按受贿人的最终处置定，即最终全部送回的，受贿不予认定，行贿为未遂，部分送回部分收下的，以收下部分定，多次行贿的数额不累积计算。（2）国家工作人员不知情的情况。如行贿人将现金藏在水果篮中送到国家工作人员家中，现金没被发现，甚至被扔掉。这种情况下不宜认定受贿，行贿人则为未遂。但若是家人知道，未告知，则在国家工作人员未为行贿人谋利的情况下，一般可认定为未受贿，行贿人亦是未遂。但此处家人得财的行为如何评价颇有争议，笔者认为，若是主动索取，可以诈骗定，若被动收受，可以侵占定。而在国家工作人员为行贿人谋利的场合，除非有较强证据证明其确实不知，一般可推定其知道有财物收受。另外，若该财物用于家庭开销，亦可认定为收受。（3）通过第三人转交的情况。在有中间人在行贿人与受贿人之间牵线、撮合的场合，行贿的财物交给第三人是否算既遂？笔者认为，若行贿人委托第三人转交，则完成委托给予受贿人时为既遂。但假如行贿方、受贿方与中间人有商量，同意将财物先放第三人处，则给付第三人即可算行贿、受贿的既遂。另外当第三人也是受贿人之一的场合，即行贿人将全部财物给几个受贿人中的一个，让其分发给其他受贿人，则在该人收受时即全体既遂，而不必要求其他人都现实地收到财物。 彼此异罪中对合犯中还有一类是相互交易型对合犯，如出售假币罪与收买假币罪等，与彼此同罪的相互交易型犯罪类似，不再详论。 三、只罚一方的对合犯的犯罪形态 仅一方入罪的对合行为，典型的如贩卖毒品罪与购毒行为。除了破坏军婚罪和军人配偶与他人同居或结婚的对合行为与重婚罪相类似外，基本上属于相互交易型，一般只追究卖方刑事责任，而买方不构罪。比较特别的一点是对向转同向的问题。买方如存在教唆、帮助卖方的行为，可能转化为卖方的教唆犯、帮助犯。比如甲教唆乙去云南进毒品卖给自己，此时假如买方中止，卖方一般也中止，但卖方以自身独立意思想继续的，可为未遂。而卖方中止，则买方为未遂。
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