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编者按： 由于历史的原因，内陆实行社会主义法律制度，香港特别行政区实行以普通法为主的法律制度，由此涉及两地的法律关系因不同的法律规定不可避免会产生冲突。 随着两地之间经济交往的日益频繁，涉及两地的民商事纠纷不断增加。为了解决两地之间的民商事法律冲突问题，两地之间根据香港基本法的规定在司法协助方面作出了一些安排，司法实践中也出现了一些与时俱进的典型案例。 本文作者冼一帆既是内陆执业律师又是香港执业律师，他向读者介绍了首宗内陆正在进行的民商事诉讼案件在香港法院申请财产保全情况，并根据两地法律制度对该案进行了深度分析。该案对内陆执业律师评估在香港申请资产冻结令的可能性以及在内陆胜诉后去香港申请执行被告财产的操作提供了实务指引。 康浩目前已经与香港大律师和事务律师建立了有效的沟通和合作渠道，竭诚为广大客户提供内陆与香港的民商事法律服务。 在律师实务中，经常遇到当事人问这样一个问题：在内陆正在进行的诉讼案件，能否申请在香港法院进行财产保全？ 其实，这个问题可以换个方向来问：在香港正在进行的诉讼案件，能否申请在内陆法院进行财产保全？ 香港的在诉案件可以在内陆申请财产保全吗？ 在内陆方面，《民事诉讼法》并没有规定其他司法管辖区的正在审理的案件可以申请中国法院进行财产保全；也没有公开信息看到中国签订过这样的条约、安排；没有公开案件看到中国法院有过这样的司法实践。 因此，可以得出结论，其他司法管辖区（包括香港）正在进行的诉讼案件，不能申请中国法院进行财产保全。 香港以外地区的在诉案件可以在香港申请财产保全吗？ 在香港方面，其他司法管辖区正在审理的诉讼案件，在满足法律规定的条件下可以申请香港法院颁布“中间救济（interim relief）”命令或称中间禁令，法院指示被告作出或停止作出某些行为。最常见的中间禁令有资产冻结令(Mareva injunction)和容许查察令(Anto Piller order)。 资产冻结令，其目的是限制受争议的有关财产出发或转移，保证民事判决可以得到切实执行。资产冻结令的效力范围，不局限于香港本地。在境外诉讼程序中，原告在香港境外对被告提出诉讼后，也可以向香港法院申请发出资产冻结令限制或冻结被告在香港的资产。 容许查察令则是指法庭要求被告允许原告进入被告控制下的场所检查诉讼争议的物件并扣押和确保这些物品和文件被安全保管。资产查察令扣押帮助确定资产的地点、性质及位置，澄清有关资产的法定所有权，使第三方知晓禁令的存在，防止第三方故意或过失的协助被告人转移或处分财产。 虽然在法律上，在中国内陆进行的诉讼案件，如果被告在香港有可供执行的案件，原告是可以申请香港法院颁布资产冻结令这样类似于内陆财产保全裁定的命令。但一方面由于资产冻结令本身的条件门槛高（下文会有论述），另一方面由于之前内陆法院判决在香港尚未有认可和执行的案例（近年出现了第一例认可和执行内陆调解书的案件），所以此前尚未见到有人去尝试难度更大的跨境申请资产冻结令。 2016年，有人尝试了，成功了。 破冰之案：香港高等法院HCMP 1797/2015号判决 【案情简介】 2016年4月29日香港高等法院原讼庭就中国银行股份有限公司（在内陆以中国银行股份有限公司日照分行名义提起诉讼）诉杨帆案，作出了HCMP 1797/2015号判决。该判决是公开报道中看到的第一例内陆正在进行的诉讼的原告在香港申请资产冻结令获得成功的案件。 2015年，中国银行股份有限公司在山东省高级人民法院、日照市中级人民法院对包括被告在内的几方提起了借款合同案件，并在内陆法院申请冻结了被告的若干资产。 内陆诉讼过程中，原告在2015年7月24日取得了香港法院原讼庭颁发的资产冻结令（以下称“禁制令”），该禁制令根据《高等法院条例》第21M条禁止被告处分在香港价值5亿元人民币的资产。在该资产冻结令届满时，原告向香港法院申请延长其期限，被告则要求解除该禁制令。 【争议问题及法院观点】 本案争议的问题，实际上也是被告要求解除禁止令时提出的主要问题，包括： 1.当事人是否协议选择内陆法院作为管辖法院； 2.内陆法院就内陆诉讼的判决是否最终且不可推翻的； 3.原告在内陆诉讼是否很可能胜诉（good arguable case）以及其他一些问题。 因为篇幅有限，我们仅对两地司法协助有影响的两个问题，即管辖权条款与内陆判决的终局性问题，归纳法庭的观点和判决理由： 1.关于管辖权条款。 涉案两份合同的管辖权条款是这样规定的：
两份合同的管辖权条款第1项是提交仲裁机构仲裁，第2项是向原告所在地人民法院起诉。 对于上述管辖权条款的约定，被告主张“任何一方可以采取下列……”中的“可以”是英文的“may”，是允许（permissive）的意思，而不是必要（imperative）的意思。 对此问题，法庭的观点是： 法庭同意在一般使用中，may或can是允许的意思，而must或shall是必要的意思。一般而言，“可以”不会被解释为必要性的。但这仅仅是表面上的含义。不仅在文件或合同中，在立法中也有一些情况may被解释为必要的意思，而must或shall反过来被解释为允许的意思。具体的含义取决于使用该表述的语境。这是关于文件起草者意向的问题。 法庭引用了判例法中的合同解释原则，认为应当根据合理人在当事人签署合同时所合理了解的背景事实情况（factual matrix）下所具有的理解，来确定有关合同中管辖协议的含义。 本案中，各方均为内陆人，原告是内陆的银行，借款人在内陆居住并经营业务，被告是居住在山东日照的内陆居民，各份协议均在内陆签署，合同履行地及违约地均在内陆，合同约定的准据法为内陆法律。 当事人从三项争议解决选项中，选择了第三个选项。从表面上看，当事人的意向必定是以第三种方式作为他们解决争议的唯一方式。通过选择第三个选项，当事人已经默示地排除第一及第二选项作为争议解决方式。 基于以上的分析，法庭认为，“可以”应被解释为具有必要性“shall”的意思。从而，有关合同中的管辖权条款构成排他管辖协议。 2.关于内陆法院就内陆诉讼的判决是否最终且不可推翻的（final and conclusive）问题。 被告以内陆存在审判监督程序为基础，认为内陆法院判决不是最终且不可推翻的。 对此，香港法庭认为： 内陆的新民事诉讼法在2012年进行了很大修改，2013年1月1日起实施的新民事诉讼法与旧民事诉讼法有很大不同。在新的民事诉讼法下，审判监督程序，就像一个上诉程序，与香港的诉讼制度相似。不能因为存在审判监督程序就否定判决是最终且不可推翻的。 内陆法院判决是否最终且不可推翻这个问题，非常复杂而且对公共非常重要，不能在处理禁令这样的中期程序中（interlocutory proceedings）未完全听取双方专家意见的情况下作出决定。但是，法庭认为，在当前的中期程序中，为了取得禁令的目的，原告已经尽到举证义务，证明内陆法院判决是最终且不可推翻的。 虽然由于原告没有完全披露一些非关键信息，导致法庭解除了原有的禁令，但法庭同时颁发了新的禁令，内容与原有禁令相同。 【律师评点】 本案是第一起正在进行的内陆诉讼在香港法院成功取得临时禁令的案件。从法庭对上面两个问题的分析可以看到，香港法庭的法律推理非常严谨，丝丝入扣。香港法庭的推理和结论都十分具有启发性： 第一，香港法庭也会与时俱进。在本案中，香港法庭摒弃了以往案例中纯粹以中国诉讼法中的审判监督程序为由否定内陆法院判决是最终且不可推翻的，而是深入分析了中国民事诉讼法在2013年1月1日开始的重大变化。因此，律师应该在对法律变化了然于胸的前提下，具有挑战成例的勇气。 第二，香港法庭只是在中期程序中没有否定内陆法院判决的终局性，一方面这只是高等法院原讼庭的判决，判例效力不高，另一方面不能代表法庭在处理判决认可和执行时持同样观点。 我们看看本案法官的措辞：
实际上，本案法官非常有技巧地回避了再审制度对判决终局性的影响这个极为有争议的问题。 第三，本案中的两份合同管辖权条款使用“可以向有管辖权的法院起诉”这样的表述。其实这种表述在内陆很常见，当事人和内陆法院都不会有质疑，但在香港案件中，“可以”是否构成排他性选择成为一个争议焦点。律师们可以考虑在帮当事人起草或修改合同时，将本条款的“可以”改为“应当”，以避免理解上的分歧。 最后，必须指出的是，本案不代表为内陆诉讼的原告到香港申请资产冻结令开了很大的口子。 香港的资产冻结令本身具有很高的门槛，必须满足以下条件： 1.原告必须证明他对正在进行的诉讼有很大的胜诉机会（a good arguable case）； 2.被告在香港有资产； 3.被告有可能转移资产或资产有可能蒸发导致判决无法执行； 4.颁发禁令是正当及适合的； 5.原告充分诚实地披露了所有有关情况。 总而言之，本案是内陆在诉案件在港成功申请资产冻结令的第一案，意义深远。同时，当事人必须结合具体案情，对在香港申请资产冻结令的可能性，以及在内陆胜诉后去香港申请执行被告财产的可能性有合理评估。 |
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