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【独家|前沿】比特币交易机构的风险与规范路径

2018-01-22  gzdoujj



声  明

本文刊载于《互联网金融法律评论》第九辑。


为网络发布便宜,仅摘录部分章节并删去原文注释。




目    录

一、引言

二、比特币的相关风险

三、监管对象的选择

四、纽约州相关立法的经验和教训

五、中国比特币交易机构的规范路径


内容摘要以比特币为代表的网络虚拟货币是金融科技领域的重大创新。虚拟货币存在种种风险,而相关认识和研究却存在一定欠缺。经过实证调研可知,在种种风险中,以比特币交易机构的风险最为集中,这些潜在风险包括高管的道德风险;非法集资的风险;私自挪用客户资金或比特币的风险;操纵比特币价格的风险,等等。鉴于此,美国纽约州率先对之立法,在涉及虚拟货币的消费者权益保护、运营机构的网络安全、反洗钱机制等三个领域作了重点规范。纽约州立法的经验和教训值得中国监管者以及行业协会适当借鉴。为平衡鼓励创新和风险防范,在风险可控的情况下,监管者可赋予具有创新性的比特币交易机构临时交易所牌照,交易机构在限定时间通过测试后,可获颁正式牌照。


关键词:虚拟货币;立法;纽约州;比特币;监管



一、引言


在2009年,比特币概念由一个声称叫中本聪的人提出并最后付诸“发行实践”。以比特币(Bitcoin)为代表的网络虚拟货币,成为近年全球金融科技及互联网金融快速发展背景下的重大创新。虚拟货币具有去中心化、无各国政府背书、纯信用“货币”等特点。这种网络虚拟货币根据特定数字加密算法,通过大量计算产生,使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库来确认并记录所有交易行为,并使用密码学的设计来确保这种网络虚拟货币在各个流通环节的安全。


欧洲银行业管理局(EBA)将比特币定义为“价值的数字化表示,既非央行或公共当局发行,也不与法币挂钩,但由于被自然人或法人接受,可作为支付手段,也可以电子形式转移、存储或交易”。作为P2P形式(点对点传输)的网络虚拟货币,比特币本质上与法定货币以及Q币等网络虚拟财产大异其趣。Q币等网络虚拟财产实质是真实货币的延伸,且大多数情况在发行该货币的网站内流通。比特币则不依靠特定货币机构发行,它依据特定计算机算法产生。比特币使用整个P2P网络中众多节点构成的分布式数据库来确认,使用密码学的设计确保这种网络虚拟货币流通各个环节安全。P2P的去中心化特性与算法本身可以确保机构或个体无法通过大量制造比特币来人为操控币值。


自从比特币开启了全球虚拟数字加密货币的浪潮以来,将近上千种类比特币的虚拟货币项目涌现出来,较知名的包括莱特币、以太币和狗币等竞争币。但比特币的影响力最大,其占所有网络虚拟货币币值的47.8%。在2017年以前,比特币占所有网络虚拟货币市值的比例一直在80%以上。


比特币在全球流动,变现能力强,境外越来越多的商户接受其作为支付手段。尤其是自2017年以来,日本通过立法承认比特币为支付手段,该国多达20万户以上的商家接受比特币。澳大利亚政府亦将于2017年7月1日承认比特币为货币。随着其普及,比特币不仅仅是虚拟资产,在某种程度上,已然具有货币的一些外在形式。也因为此,中国人民银行副行长范一飞在正式言论中,认为比特币是一种“类数字货币”。


这种互联网金融领域的新生事物存在一定的风险,影响力巨大,其在中国却无相关的法律应对。在2015年人民银行等十部门发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》》(银发〔2015〕221号)及2016年开始的互联网金融专项整治工作,均未涉及比特币相关机构的风险整治。与此同时,中国学界对网络虚拟货币的认识和研究刚刚起步,特别是法学界对网络虚拟货币的本质认识严重不足。几年前,一些冠名为网络虚拟货币的研究,其研究对象实为网络游戏币(如Q币等)、林登币以及促销积分等具有特定发行机构的虚拟财产。主流法学刊物最近发表的关于网络虚拟财产的研究,其讨论对象多局限于QQ号、淘宝网店、网络游戏道具或电子邮箱账户等等,这些具有中心化机制特征的网络虚拟财产,与比特币存在本质差异。此外,这些论文多局限于法律逻辑的推演、纯粹理论上的论证,缺乏大量的实证调研,研究者对比特币的原理、买卖和支付等流程及相关风险尚有待实质性的深入了解。有个别学者在讨论数字货币的监管和政策建议时,注意到了网络虚拟币(如比特币)的存在,但在探讨国外相关立法与监管状况时,对象仍不外乎货币的数字化(借记卡、信用卡等)。有的研究在提出对比特币交易机构的监管建议时,提出应限定开市时间、涨跌幅度,减少比特币价格的非理性波动。殊不知比特币24小时全球交易,难以控制其涨跌幅度,此种建议不切实际。

 

二、比特币的相关风险


当前涉及比特币等网络虚拟货币的重大风险事件频发。一是以比特币受各国政策限制与投机客炒作影响,币值波动极大。自2009年至2013年,比特币币值从每枚不到一元上升到近8000元人民币,之后一路下跌,最低降至900多元,之后再次缓慢上升。2017年1月5日,当日中国比特币的币值一度高达到8895元。但闪崩随即开始,截至1月10日16:50,跌至6347元,短短几个交易日,跌幅达40%。至1月11日,中国人民银行北京营业部和央行上海总部同时发布消息,宣布联合地方金融部门进驻火币网、币行、比特币中国等平台,就交易平台执行外汇管理、反洗钱等相关金融法律法规、交易场所管理相关规定等情况开展现场检查。受此消息影响,比特币价格再度跳水。当日,部分平台报价最低跌破5000元大关,一日内大跌近15%。在这几次巨幅波动中,许多跟风投机者损失非常惨重。


二是一些违法者利用比特币的匿名、跨国界全网络流通和支付便利等特点,购买毒品、枪支等违禁品。比特币在出现的头几年可能被用来洗钱。比如美国一个叫“丝绸之路”的网站,它在上面卖一些违禁品(如枪支之类),客户通过正常的银行账户或网络支付体系不能付款,因为很容易查到卖家和买家,但是通过比特币支付很难被追踪。不过这个事情后来一定程度被解决了,比特币虽然是匿名的,但在整个运转体系里面,它的每一个账本、每一笔打帐、每一笔转账都是公开的,比特币从哪个地址转到哪个地址(这个地址很可能是某个交易平台),通常能够查清楚。


三是出现了一些假借虚货币名义的传销或者诈骗等犯罪活动。正规的开源虚拟货币,其特点就是代码完全公开,交易平台公开。这类网络虚拟货币是投资者的正规选择。但是在鱼龙混杂的数字加密货币市场里,却出现了一大批披上数字加密货币外衣,实际上做的是非法集资、传销等勾当,让无数投资人血本无归。比如在2015年,江苏警方破获暗黑币传销大案,仅仅八个月敛财15亿元,超过10万会员上当受骗。2016年6月,湖南警方破获万福币特大传销案,吸金20亿,抓获这一传销组织在国内的代理人和网头60多名。9人因涉嫌组织领导传销活动罪被检察机关批准逮捕,数亿元银行资金被冻结。从警方破获的虚假虚拟币案例分析,这类币基本都是“三无产品”,第一,没有公开的开源代码查询,第二,查不到总发行量,第三,没有公开的遍布全球的交易平台。


最后是比特币交易机构的风险。中国比特币交易机构长期缺乏有效监管,相关风险最为显著。比特币本身虽然具有去中心化的特征,但承担交易功能的商业机构却具有中心化色彩,这使得比特币的相关风险也主要集中于交易机构。这些交易机构手拥客户的巨量现金和比特币。因此,存在交易机构高管出现道德风险,借机卷走客户资金。比如2013年10月比特币交易网站GBL实际控制人卷款跑路,致使500名受害者损失超过2000万元。数名被告人处以犯诈骗罪,判处有期徒刑十年至三年六个月不等,以及相应罚金。在过去几年,一些世界上较大交易机构纷纷出了很多问题,比如自己内部账务造假。


另外,交易机构自身网络安全防范不到位,网络受到安全攻击,致使交易平台存储的虚拟货币被盗,尤以日本比特币交易平台Mt.Gox为代表,其被盗比特币市值当时高达1.2亿美元,投资者损失极为惨重。发生这种风险事件后,比特币币值都会带来一个巨大下跌,导致比特币持有者损失惨重。自比特币问世以来,每当其币值大幅上升或下跌之时,就容易出现某个交易机构声称网络被黑客攻击,大量比特币被窃。这其中,也难免存在某些交易机构监守自盗的嫌疑(交易机构风险的详细叙述见下文)。


国内几家虚拟货币交易机构逐渐吸引越来越多的投资者参与,其日交易量相当惊人,有的知名虚拟货币交易平台甚至超过一百亿元,诸如火币网曾宣称其累计交易额已超过一万亿元。由于没有相应监管规则,中国网络虚拟货币交易存在无法可依的状况。自2015年下半年来,我们在调研中发现,投资者参与交易时,需要通过网上银行将资金转入交易机构的账户。因此,交易机构或机构财务人员个人的银行账户上存入客户的大量资金,这使得交易机构事实上面临非法集资的巨大潜在风险,交易机构事实上涉嫌资金池行为。


其次,由于客户的资金和比特币同交易机构的自有资金和比特币并未作有效隔离,交易机构存在私自挪用客户资金或比特币的风险。再次,交易机构向客户提供融资融币服务,收取利息,所提供的资金和比特币最高为客户自有资金或比特币的五倍,过高杠杆,一旦币值巨幅波动,客户随时可能面临被曝仓的风险。此其中,涉及投资者权益保护及交易机构风险事先披露义务等问题。


此外,交易机构没有认真履行实名制注册的规定,没有按照央行等五部委通知要求对注册人身份进行识别,为犯罪嫌疑人提供洗钱等犯罪便利,可能遭遇诉讼法律风险。最后,个别交易机构(或者联合起来)通过拥有客户的巨量资金和比特币,可能操纵比特币价格甚至直接与客户对赌,以获取非法利益的风险,等等。


当前,包括比特币在内的网络虚拟货币的全球市值不过660亿美元左右,虽然其体量尚较有限,但是其影响力波及全球。其除了可能影响投资者合法利益外,甚至影响个别小国家的汇率波动、规避国家对洗钱犯罪甚至逃汇等的管制,这均突显出相关立法与监管的重要性。在没有监管者对交易机构的资金与比特币托管、网络安全标准、反洗钱机制以及信息披露等基本规范提出要求的情况下,中国各比特币交易机构当前完全依靠各自道德自律维系运营。仅凭交易机构高管道德自律,行业的交易稳定性极为脆弱,风险显著。

 

三、监管对象的选择


针对以比特币为代表的网络虚拟货币,中国监管机构唯一的文件主要是 2013年12月中国人民银行等五部委联合印发的《关于防范比特币风险的通知》。这份文件只是中央监管者发布的“通知”,尚非监管条例,它更多反映了当时监管机构对待比特币的态度:视比特币为虚拟商品,要求提供比特币登记、交易等服务的互联网公司切实履行反洗钱等要求,同时禁止第三方支付等机构为比特币交易提供服务,等等。这尚难以成为对比特币交易机构的完善规范。


当前,国家的立法资源和监管资源有限。受政策和文化等影响,中国的比特币投机和炒作远甚于用来支付,此类炒作行为主要借助各交易机构完成,因此相关风险与交易机构密切相关。鉴于此,我们认为,中国涉及网络虚拟货币的立法与监管,应该优先针对网络虚拟货币交易机构,将比特币交易机构首先纳入规范的对象。


近年来,中国的比特币主要是在各大网络虚拟货币交易机构流通和交易,比特币交易量一度占全球的98%。在2017年年初之后,国内知名交易机构开始向客户收取手续费,其交易量占全球比重方呈下降趋势。根据我们近年来的调研,国内比特币交易机构主营业务为撮合客户在平台买卖比特币,并为客户提供融资融币等服务,其模式类似于交易所。但是交易所在合规性方面有基本要求,比如没有资金池,客户的资金应该托管在银行;客户和交易所的关系方面,交易所只做撮合,不得直接从事对标的物的买卖,交易所必须经由省级政府批准,等等。


然而,受前述央行2013年发布的政策所限,当前第三方支付不可以对接比特币交易机构,客户的资金也不得托管到银行。虽然国内有比特币交易机构一直在与一些省级政府协商,但目前均未取得交易所牌照。2013年的央行等五部委的文件对比特币交易平台只是要求备案(指交易平台按照五部委要求的互联网公司进行备案),没有提进一步的要求。总之,目前国家对比特币交易机构的监管与立法方面一片空白,网络虚拟货币业务经营处于监管真空状态。


作为监管机构,针对上述风险,未来央行及地方金融监管机构规范比特币交易机构应该把握平衡金融创新和风险防范。正如国际货币基金组织(IMF)的官员在讨论虚拟货币时提出的,为避免过度监管而扼杀创新,任何对虚拟货币的政策反应都需要在强力处置风险和滥用之间取得适当均衡。最初的关注点应放在与有关虚拟货币最紧迫的问题上,包括金融健全,消费者与投资者保护和偷税漏税等,而把间接风险(例如金融稳定和货币政策)留到后续阶段。毕竟,虽然比特币在便利洗钱、毒品交易、逃税等违法犯罪活动、网络安全风险和消费者利益上产生了某些法律风险,但是以比特币为代表的虚拟货币在促进全球支付、降低汇款费率、削弱信息被盗风险和促进传统金融机构革新等方面具有重大意义。包括中国等一些国家的央行近年计划发行数字货币,也是因为受到比特币的底层技术区块链的启发。


近年来,一些国家的地方政府率先出台虚拟货币交易平台监管规则,已经成为在虚拟货币领域管控风险的有益尝试。这其中,尤其以纽约州金融服务局(NYDFS,the New YorkState Department of Financial Services)最早出台的相关监管办法(BitLicense),最为业界瞩目,值得中国的监管者参考。

 

四、纽约州相关立法的经验和教训


许可证(BitLicense)是纽约州货币服务法律修正案创建的新名字,是对在该州内运营比特币和其它虚拟货币企业的技术许可。在2013年8月份,纽约州金融服务局发起了针对虚拟货币监管方案的调查,并在2014年1月份举办了部门听证会,作为对此次调查的通报。


按照本州行政程序法(SAPA)的规定,纽约州金融服务局对虚拟货币的监管规则在2014年7月23日公开,并开始为期45天的公众评议期,最后根据公众的反馈进行额外的审查和修订。该监管条例主要包括消费者保护、反洗钱制度以及针对经营虚拟货币公司网络安全相关的规则。规则草案公开后,纽约州金融服务局收到公众的各种反馈。2014年8月20日,OKCoin、火币网和比特币中国等3家中国知名比特币交易机构共同针对该许可条例草案发出公开信,认为该许可条例将损害海外市场。美国比特币支付初创公司BitPay也递交了5页公开信给纽约州金融服务局主管本杰明·M·拉斯基(BenjaminM. Lawsky)。信中指出该监管规则存在的一些问题:监管条例不够创新,可能会阻碍虚拟货币业的正常运转和创新;为比特币交易建立了不公平的竞争环境;不理会现有的本地、国内、国际反洗钱框架;“与比特币有关的附属活动是否受到监管”定义不明确。


针对公众提出的修订建议和批评,在2014年12月,纽约州金融服务局更新了阐述虚拟货币许可条例的大致框架声明,进行公开的第一轮意见征询。更新的方案包含了一系列修改和释疑,并为虚拟货币许可证监管方案设置了两年的过渡期,用以帮助启动这一监管措施。该最新修订草案在确定最终版本之前,给公众留有30天的评议期。


在经过了近两年时间的调查以及争论后,在2015年6月,纽约州金融服务局发布了最终版本的虚拟货币许可条例。相较于上一版本,新版的许可条例只改动了200.10部分的内容,本节旨在阐明,当运营虚拟货币的公司在进行某些操作时,或者变动时需要经过纽约州金融服务局的批准。


纽约州由此成为美国第一个正式推出虚拟货币监管规则的地区。这种许可证针对的目标对象是在比特币等虚拟货币领域运营业务的公司。虚拟货币许可证(BitLicense)注册申请的期限为45天,在此期间,企业和个人向纽约州居民提供虚拟货币的服务必须申请许可证。虚拟货币许可条例要求,企业或个人申请的许可证只有在得到批准以后,才能成为一个合规的经营方。如果没有通过批准,那么他们必须立即停止在纽约州的经营活动。获得许可证必须要支付5000美元的申请费,以及纽约州金融服务局规定的额外成本费用。此外,经营虚拟货币的公司还应提交公司经营的详细资料、财务和法律的历史以及运行虚拟货币业务的计划等。纽约州金融服务局称,在发布本条例的几个月内,该局已经收到了25份申请,并表示将继续对这些申请进行评估。


除了提供许可证,纽约州还提供一个可替代方案让企业可以在该州合法经营。在2015年,纽约州金融服务局授予首个信任契约给比特币企业──比特币交易所itBit。在2015年9月,高盛集团投资过的波士顿比特币创业公司Circle Internet Financial成为首家从纽约州金融服务局拿到数字货币业务许可证(BitLicense)的被许可人,成为首家持证在纽约州持证提供数字货币服务的平台。至2016年6月,分布式账本初创公司瑞波(Ripple)拿到了第二张BitLicense,这意味着Circle和Ripple都可以在纽约州持证提供数字货币服务。


自2008年金融危机以来,实现维护金融稳定与保护金融消费者合法权益成为金融监管者的普遍共识。纽约州金融服务管理局主管本杰明·M·劳斯基在一次关于虚拟货币法规的活动中亦称:“我们既要确保保护消费者权益并彻底杜绝非法活动,同时也要保护创新的交易方式”。在该宗旨影响下,纽约州金融服务局出台的虚拟货币业务许可条例的要点如下:


一是维护消费者的资产。二是在任何交易完成后,每位被许可人应当向客户提供详细信息资料。三是设立消费者投诉政策。四是对消费者披露风险。五是确立反洗钱机制。六是建立网络安全计划。七是设立首席信息安全官。八是保持账簿和记录。九是报告及财务披露。十是被许可人的资金要求。十一是设立合规性执行官。十二是每位被许可人应建立业务连续性和灾备计划。


纽约州相关立法的经验和教训主要表现为,一方面,该州立法把握了网络虚拟货币交易机构的三个核心,分别是消费者权益保护;反洗钱机制的设立;网络安全机制。另一方面,该州立法对比特币初交易创企业提出了过高甚至不切实际的要求,因此引发很多非议。


在2015年,在纽约州监管规则内容变得逐渐清晰时,该许可证的内容被一些从业者认为对行业是粗野且极度干涉的。在许可条例尚处草案与征询公众意见期间,有的企业表达了如下担忧:遵循许可条例意味着大笔支出——企业不单要支付法律费用,还需要迎合复杂的技术要求,而用户这边的操作体验也不好,比如用户得提交个人详细信息,而不只是钱包地址。


该许可条例内容非常详细,甚至可以说过于复杂,对虚拟货币交易机构提出较高要求。我们试以该许可条例最终生效版的第16节“网络安全机制”为例。本节提出,每位被许可人都应保持一套审计记录系统,其功能包括:(i)追踪并保存数据;(ii)防止查账系统中存储的数据的完整性免受篡改和更改;(iii)防止硬件系统免受篡改和更改;(iv)日志系统应至少能记录对审计记录系统的所有访问或更改的记录;(v)针对审计记录系统中产出的数据记录保存;(f)每位被许可人的网络安全系统应有书面流程、指南和标准,以保护其采用的软件系统的安全。上述流程、指南和标准应由被许可人的首席信息安全官审核、评估和每年至少更新一次;聘用足够的网络安全专员以管理被许可人的网络安全风险并负责条款。


(后略。全文请参阅《互联网金融法律评论》(第十辑,法律出版社)实体出版物。)


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