关键词: 情理;事实;规范;关怀
目次
一、问题的提出
二、“性”、“情”、“理”、“礼”与“律法”—“自然主义”及其反动
三、“情理”的结构:客观方面与主观方面
四、“情理”的维度:事实维度与规范维度
(一)“情理”的事实维度
(二)“情理”的规范维度
五、情理在当代司法实践中的表达
六、余论
一、问题的提出
“情理”在中国司法传统当中一直占据非常特殊的地位,如“原情定罪”、“不能舍情理而别为法也”、“原情度事以得其理”等等,甚至有“原情而略法”[1]之说。可见“情理”甚至相对实证法,自成一种重要的法源,时至今日,仍可寻出其中的蛛丝马迹。学者对于“情理”介入司法,以及“情理”在司法中的作用一直是充满疑虑的,甚至怀持一种非常矛盾的态度;“情理”是纠正成文法僵化、追求个案实质正义的利器;也可能成为司法者上下其手的便利通道。因为法制社会强调的是一体遵循,法律面前人人平等;“情理”则似乎要求更多地关注个案的特殊性,以及设身处地地考量不同事者的特殊主张,甚或兼顾其情感上的需求。[2]
关于情理的涵义和在司法裁判中的作用,学术界已经有了不少非常有价值的研究。有的着眼于情理的构成进行梳理,比如林语堂认为“情理”包括着“人情”和“天理”两个原素。“情”代表着以活动的人性原素,而“理”则代表着宇宙之万古不移的定律。[3]徐忠明也认为,“情”的核心内是指“人情”,即“人的本性”或“本质”,具体到司法实践上来看,包括两造的主观动机、案件的特情节等等。而“理”则是表征宇宙秩序的绝对原则(根源)的天理,也包括物理、事理、常识,乃至隐含在案件中的是非错对的种种道理。[4]有的则基于东西方文化比较的视角,认为中国人的理性和西洋人的理性不同。如梁漱溟先生指出,中国人的理性是“平静通晓而有情”[5]的。他说,“宇宙间的理,我们可以粗分为二:一种是情理;一种是物理。情理出于人情好恶,偏于主观;物理存在于事物,经人考验而来,偏于客观”。[6]“然一切情理虽必于情感上见之,似动而非静矣,却不是冲动,是一种不失于清明自觉的感情。”[7]认识情理必有待于修身,情理是“中和”状态中产生的感情。滋贺秀三则基于对传统诉讼的考察认为,情理是“常识性的正义衡平感觉”,但这是一种“中国型的正义衡平感觉”,它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性,但却引导着听讼者的判断。[8]他进而指出,“律例本天理人情而定”。所以“法”在当时中国人的心中并不是与个别主义的情理不同的东西,“法”不过是得到了明确化和被赋予了强制性的“情理”核心部分。如果把“情理”比喻为水,则“法”就是其中固定冻结成冰的部分,换句话说,成文法不过是漂浮在“情理”大海中的一座冰山而已。在这样一个世界里,尊重存在于每个人胸中的“情理”就体现了“法”的精神,反过来看,作为“情理”的核心部分的法律在适用于具体案件时总需要根据“情理”来解释或变通,与“法”本身的要求绝不相悖。[9]寺田浩明则认为:“所谓情理,尽管构成了地方官处理纠纷的基本准则,但却不是对于万人同样适用的客观规范。情理,尤其是情,不过是地方官意图权威性地解决纠纷时给自己提出的一般要求或规范性的心理感受而已。所以,实际做出的裁定总是根据具体情况而呈现出千差万别的状态。但情理要求的其实也就是不作一刀切或整齐划一的处理,每一个案件都有其特有的内容细节,而审判官的判断随着这种具体状况千变万化毋宁说正是情理这种基准所期望的结果。”[10]
另外,还有黄宗智、季卫东、梁治平、张伟仁、霍存福、王志强、汪雄涛、崔明石等对于情理的内涵、结构,以及与社会道德伦理观念、中国传统司法裁判等的关系做了许多颇具启发意义的研究。[11]随着研究的深入,学术界也逐渐认识到“情理”兼具事实维度与规范维度[12]。但为何“情理”能够兼具“是”与“应当”二大维度?为什么在中国的司法裁判中,解决了事实问题,往往也就意味着解决了法律问题?以及如何定位“情理”在现代秩序建构中的功能?等等都值得我们进一步的研究。
二、“性”、“情”、“理”、“礼”与“律法”—“自然主义”及其反动
在中国传统语境下,情、理既是独立的义项,但也是彼此关联、彼此相通的。从“性”到“情”到“理”到“礼”再到“律法”,是一个渐次递进、发展的关系。[13]
1.“天地之所生谓之性情”
《荀子》说,“性之好、恶、喜、怒、哀、乐,谓之情”。[14]《礼记》中指出,“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲,七者弗学而能”。[15]可见所谓的“七情”来自人性。汉儒董仲舒更清楚地指出:“天地之所生谓之性情。性情相与为一瞑,情亦性也。”[16]所以,当代新儒家徐复观认为:“在先秦,情与性,是同质而常常可以互用的两个名词。” [17]欧阳祯人指出,“情”的原形为“青”,是“生(性)”的显现形式。也就是说“情”从属于“性”,是“性”的表现形式,是自然而然的“真”、“实”。[18]这显然是一种“自然主义”的立场。[19]
2.七情与四端:自然情感与道德情感—“缘情制理”
《礼记》中有“礼缘人情而作”之说。《管子》亦云:“礼者,因人之情,缘义之理,而为之节文者也。故礼者,谓有理也,理也者,明分以喻义之意也,故礼出乎义,义出乎理,理因乎宜者也。”[20]礼虽然是“因人情”、“顺人情”,但是从“情”到“理”到“礼”是一个极大的飞跃,由自然情感、个人情感转向道德情感;从“事实”迈向“规范”,如何达成这一步?一直以来有不同的解说。[21]《中庸》称:“天命之谓性,率性之谓道,修道之谓教”,“喜怒哀乐之未发谓之中,发而皆中节谓之和。中也者,天下之大本也;和也者,天下之达道也。致中和,天下位焉,万物育焉”。再如孟子以“恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心”等“四端”已经道德化的情感来解释人性。[22]相反则如荀子,“礼起於何也?曰,人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先生恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之欲,给人之求,使欲不必穷乎物,物不必屈於欲,两者相持而长,是礼之所起也”。[23]无论是孟子的解释还是荀子的论述我们都看到从“情”到“理”/“礼”,实质是自然主义走向其反动的过程,由情感(Human feeling)演变到人情义务(Human obligation)—“礼”,事实因素逐步抽离,规范因素渐次增强,基本完成了从事实到规范的衍化。所以,《礼记》有“义”、“礼”治人情的说法。[24]
3.“律法”是“理”/“礼”的实定化
正如沈家本指出,法律“根极于天理民彝,称量于人情事故”。[25]儒家用以施行仁政、善治的“律法”是“理”/“礼”的成文化、法典化,也是“人情”的实定化。“王法本乎人情”而“因人情”、“顺人情”,此处的“人情”不再是杂乱、裸露未加修剪的“欲望”,而是与理相结合,是“人中和状态中产生的感情”。对“从心所欲而不逾矩”的圣人而言,“情”即“理”/“ 礼”,也就是“法”了,所区别者无非是一者蕴藏于心胸,一者宣诸纸面、施行于社会。
可见“情、理、法”实际上同出一源、相互递进,片面强调“情、理、法”相互分离的立场存在偏颇,尚不足以解释“情理”含义的全部。这在某种程度上也解释了为何在中国的司法语境中,一旦真相大白,案件也就基本了结;解决了事实问题,往往也就意味着法律问题很快尘埃落定。因为,情理的规范之维和事实之维最终是合二为一的。从这个意义上看滋贺秀三的论断(情理是常识性的正义衡平感觉,但这是一种中国型的正义衡平感觉,它是深藏于各人心中的感觉而不具有实定性,但却引导着听讼者的判断)是十分深刻的。但,滋贺借助于西方的话语“正义衡平感觉”来解释情理,却不免偏颇。因为,中国人并不热衷追求西方意义上的衡平正义,传统中国讲求哀矜折狱,是一种同情心、同理心、将心比心;而非简单地追求平等、正义此类西方价值。
三、“情理”的结构:客观方面与主观方面
无论是“情理”的客观方面还是主观方面均包含“情”的层面与“理”的层面。主观方面的“情”指喜、怒、哀、惧、爱、恶等情感体验;客观方面则指客观发生的事件和情节,如:事情、国情、行情、情势、情节、情形等。不难发现,主观之“情”系由客观之“情”(事件)所引发,而产生的一种内心体验。当人们从“情感”(Human feeling)谈到“人情,"(Human obligation),这时“情,,已经发生了蜕化,“理”的因素掺杂进来了。如果人们将自身的情感体验借助于“理”来表达,就是个体在主观上认为是对的、正当的,这种主观上认为合乎情理的说辞,笔者将它称之为主观之“理”。所谓客观之“理”是指事物的内在结构和原理、公义,譬如:事理、伦理、法理、天理以及道等。具体参见下表:
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│情 │理
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客观方面│事件和情节 │事件的内在结构和原理、公义
│(如:事情、国情、情势、情节、情形)│(如:事理、伦理、法理、天理)
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主观方面│情感体验 │情感体验的外化和表达
│(喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲) │(借助于理来表达)
│情欲、情面、情感 │
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│从情感(Human feeling)→向人情(Human obligation)
│由事实→向规范的衍化
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必须指出,上述运用“主客二分”的西方哲学路径对于“情理”加以解构,实际上存在一定的风险,因为传统中国思想是“天人合一”、主客不分。C26)“情理”问题也不例外,无论是“情理”的所谓的客观方面还是主观方面,均是相互依赖、相互浸润、相傍而生,须臾不可分离。再者,中国传统的“理”也不同于西方哲学中的纯粹理性,它由情感演化而来,自
