“引进来”的法制现状及评析
随之改革开放的不断深化，我国对外开放的程度越来越大。这不仅在实践中的经贸往来中体现，也从人们生活中的点点滴滴、甚至从法律制度层面都有所体现。从1982年与瑞典签订了《中华人民共和国政府和瑞典王国政府关于相互保护投资的协定》至今，我国已经与其他国家共签订了153份关于“互相保护投资”的双边投资协定，即BIT。但也很显然，BIT规范的是各国关于外资投资原则性的问题，仅仅依靠BIT还是无法调整外资准入的各种事项的，最终还是得回归到东道国国内的法律制度上来调整。加上今年（2016年）9月，我国对调整外资的法律（《中华人民共和国外资企业法》（下称《外资企业法》）、《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称《合资企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下称《合作企业法》）、《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（下称《台湾同胞投资保护法》））进行了修改，均增加了关于批准管理转为备案管理的规定，体现了我国关于待外资准入立法监管思路的转变。故此，笔者在本文对目前我国有关“引进来”（即外资准入）的法律制度进行梳理，并作一下简单的评析。
现行立法概述
1、宪法
我国《宪法》第18条明确规定：“人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”宪法作为根本大法，是我国制定其他外资立法的根本基础和依据，同时也是我国在国际社会上进行双边和多边投资协定谈判的基本和原则。
法律
我国调整外资准入的法律主要是上述提到的《外资企业法》、《合资企业法》、《合作企业法》、《台湾同胞投资保护法》。早在79、86、88年我国就分别制定了《合资企业法》、《外资企业法》、《合作企业法》，并在94年制定了《台湾同胞投资保护法》，而后也经过了数次修改，对于外资准入的限制、企业经营规范、外资合法权益保护等方面都在逐步完善，以适应经济和社会发展的需求。例如，在最初制定《合资企业法》的时候并未规定相关企业不实行国有化和征收，而是在1990年进行修订是增加。在阅读了该四部法律文本之后，笔者以为，此四部法律如果剔除规制对象的差别外，在规制手段和思路上几乎等同一部法律。根据上述法律的有关规定，设计外资的企业设立、投资相关事项均需要经过国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府的批准后，方可向向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。例如《中外合作经营企业法》第五条：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准”以及第六条：“设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起三十天内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。”另外三部法律在不同的条款有着类似的规定。
行政法规、部门规章
对于外资准入的调整，除了上述的法律外，发挥更大作用的是与之配套的部门规章，其主要有：1995年由发改委和商务部联合发布的《外商投资产业指导目录》（至今已经过6次修改）、2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》、2009年由商务部发布的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》以及2014年发改委发布的《外商投资项目核准和备案管理办法》（之前为《外商投资项目核准暂行管理办法》）等。根据《外商投资项目核准和备案管理办法》第4条的规定，第4条范围内的外国投资者来华投资需进行项目核准，核准机关为国家发改委或地方各级发改委，相当于上述“三资法”规定的审查准入程序的前置程序；第4条范围以外的外商投资项目由地方政府投资主管部门备案。而分类和批准的项目类别则按照《外商投资产业指导目录》和《指导外商投资方向规定》的规定。
其他规范性文件
其他规范性文件包括地方性法规和规章，这是专门针对地方区域内管理外资活动的规范性文件，如《上海市鼓励跨国公司设立地区总部的规定》，对于在上海市范围内设立的管理型公司和投资性公司进行地区总部认定的规定:也包括了国家各行业主管部门根据领域的不同所制定的文件，包括《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》就对房地产的外资准入问题进行了补充规定。
归纳前述法律、行政法规、部门规章，我国外资准入行政审批的基本程序为：首先由相应级别的发改委立项审批，立项审批同时涉及环保、城建、国土等相关部门的先期审批；然后由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府对投资者签订的合同、章程进行审批；最后由工商部门颁发外商投资企业营业执照。另外，当外资项目涉及到特殊行业，有单行条例规定相应准入程序时，还需增加行业主管部门的审批，如印刷业由新闻出版行政管理机构审批、金融业由金融管理机构审批等。
目前我国外资准入法律体系呈现出实体性规范与程序性规范分立的二元结构。审批程序主要规定在“三资法”、《关于外国投资者并购境内企业的规定》与《外商投资项目核准和备案管理办法》中，而实体性的行业政策主要体现在《指导外商投资方向规定》、《外商投资产业指导目录》以及一些特殊行业的外资审批单行条例中。关于投资方向，2002年2月修订并由国务院公布的《指导外商投资方向规定》和2015年的《外商投资产业指导目录》列明了外资投向的鼓励类、限制类与禁止类行业，没有列明的都属允许类。关于投资条件，《外商投资产业指导目录》对某些行业的外资准入设置股权要求，包括强制合营、中方控股、中方相对控股等。此外，涉及特殊行业，外资单行条例也设置了一些外商投资特定领域所需的特殊投资条件。例如《关于外商投资举办投资性公司的规定》第3条，对外投资者的主体资格设置了较严格的条件，这些规定还分别对外商投资项目的最低注册资本、最长经营期限等作了严格的硬性规定。
综上，目前我国外资准入制度的现状是：由多个行政机关（发改委、商务部、行业主管、工商等），按照企业的不同组织形式（中外合资、中外合作、外商独资），依据不同的程序性规范（三资企业法或《关于外国投资者并购境内企业的规定》中的某一项对应法规），遵守与程序性规范相分离的实体性行业政策（主要是《外商投资产业指导目录》及某些行业单行条例），对拟进入中国的外资不区分行业一律进行普遍的多元行政审批。
二、我国外资准入制度的问题
1、繁杂的行政审批与外资投资发展趋势相悖
通过上述的总结，可以看出，我国目前对外资准入进行的是不区分行业一律进行普遍的多元行政审批，普遍且多元就意味着审批的数量多与程序繁杂，这就与我国越来越开放，外资更加大量地进入我国的外资投资现实及趋势相违背了。一个大量外资进入且实行审批制的东道国往往要求一个高效的行政审批程序，而我国外商投资的审批制度过于繁杂，对于任何外商投资都要进行审批，而且是长期以来的对外商投资企业的多元化审批，从发改委的立项审批、商务部的准入审批到工商局的登记审批甚至到行业主管都需要审批，这与现代审批制度科学、简明、高效的发展趋势是不相符合的。另外我国审批程序上对于外商投资一个特色的审批就是对于外商投资企业的财政登记审批和统计审批，送一审批程序需要登记企业的基本信息、投资者的基本信息、所投资行业信息等。但是需要注意的是，这些企业的基本信息在上述发改委、商务部和工商局的登记系统中均有记录，而且更加详细，多次进行重复登记无疑是一种人力资源、材料资源的浪费。国家若需要对外商进入的信息进行统计，完全可通过主管审批部口的审批予以统计，不仅可以通过主管审批部口的批文都是抄送至各个政府部口，而且更可通过电子化政务系统进行数据和信息的共享。
2、多元立法导致外资准入程序协调，存在局部性差异性
目前我国外资审批程序并未形成统一立法，而是散见于数部外资立法当中，具有多层次、多部门立法的特点。这些外资立法文件数目繁多，且颁布机关、年限、效力层级各不相同，甚至互不协调配套，由此导致行政审批所依据的法律、法规往往存在差异。如规制的“三资法”对于采取不同企业组织形式的外资企业的审批期限的规定并不同。中外合资企业、外资企业在商务部门的审批期限规定分别为3个月和90天，而中外合作企业却是45天。
至于有的学者认为，准入行业政策和审批程序是外资准入制度的一体两面，笔者并不完全认同。诚然，调整同一法律关系的实体法与程序法当然地需要互相协调且密不可分，但结合我国经济现实，要求我国的立法制度适应多变的经济状况显然是不太现实的，笔者以为，立法者通过较低位阶的行政法规和部门规章对外资准入的范围进行实体上的调整是十分明智的选择，一来解决法律的僵化问题，二来实践部门制定想过规范也显然更能反映或对口实践中产生或存在的问题。
另外，也有学者批评我国对外资准入采用“正面清单”的模式，未采取准入前国民待遇原则。诚然，在如今的市场环境语境下，“正面清单”就像古董一样，应该放在博物馆里。但是，笔者认为，我国采用“正面清单”且未采取准入前国民待遇原则符合我国的国情。首先，我国市场经济体制并未成熟，在不少领域仍然能看得见政府伸的过长的“手”，如若学习美国采取准入前国民待遇，不难想象以后与民众生活息息相关的各种行业都可能被外资所渗透，从而挤占我国国内资本的生存，例如大型超市行业与快餐连锁行业，进而可能产生一系列不稳定的社会因素；其次，《外商投资产业指导目录》对于鼓励类行业的规定已经比较详尽，已经达到了349项。虽然正面列举不可能把社会上所有可以开放的行业都予以列明，但是未予列明不代表禁止。况且限制类和禁止类的范围已经有所限缩，主要规定在金融、医疗、武器、基础生活资料供应等与国家安全与稳定相关方面。体现了立法者稳中求进的立法思想。笔者以为，此种立法思想避免了规定剧变所带来的不稳定因素，不失为一种在立法上成本较低的进步方式。
综上，是笔者对我国“引进来”法制现状的整理与总结。
参考文献
我国外资准入制度的现状问题及其重构李科珍
论国际投资法的发展以及我国投资法的重构刘琨
准入前国民待遇与负面清单模式-中美BIT对中国外资管理体制的影响韩冰
我国外资准入前国民待遇的现状与对策_陶立峰
论我国外资准入制度的现状与重构_于娜
我国外商投资准入制度的发展和完善_谈炎冰
《中华人民共和国外资企业法》
《中华人民共和国中外合资经营企业法》
《中华人民共和国中外合作经营企业法》
《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》
《外商投资产业指导目录》（2015年修订）
《指导外商投资方向规定》
《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》
《外商投资项目核准和备案管理办法》
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