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作者｜李宇
【本条来源】
本文来源于《合同法》第49条，但将“以被代理人名义订立合同”改为“实施代理行为”。
【立法史略】
室内稿第132条设有第2款：“有下列情形之一的，不适用前款规定：（一）伪造他人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施法律行为的；（二）被代理人的公章、营业执照、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”征求意见稿第128条删除该款。一次审议稿第152条恢复该款，但删除“营业执照”一语。二次审议稿、三次审议稿未变。2017年2月16日法律委员会审议稿删除该款。此后未再恢复。
【本条释义】
（一）表见代理及其法理基础
表见代理，是指本属于无权代理，但因可归责（归咎）于被代理人之事由，造成有授权行为之外观或表象，致善意且无过失的相对人相信无权代理人有代理权而与之实施法律行为，法律规定使之发生与有权代理相同效果的制度。
无权代理人作为代理人身份与相对人实施法律行为，原本对被代理人不具有约束力，但因可归责于被代理人的事由，使善意相对人误信无权代理人有代理权，则为保护交易安全，法律强使被代理人负授权人的责任，此为表见代理制度的法理基础。表见代理，与民法上保护交易安全的某些制度基于同一宗旨，如善意取得、债权的表见让与、向债权的准占有人清偿等。表见代理，是“无权代理对被代理人不发生约束力”一般规则之例外。既为保护交易安全所不得已而为之、不得不使被代理人的意思自由作一定程度的让步，则其要件亦较为严格。不可泛泛以外观责任、信赖原则之名，轻视、绕开或淡化现行法对表见代理所设定的严格要件。
立法体例、立法技术上，原则在前，例外在后。本法先规定（狭义）无权代理，再规定表见代理，顺序正确。至于在法律思考上，通常需先考虑有无例外，再考虑原则。但此不可混淆于立法体例、立法技术。
（二）删除“容忍代理”
《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”该句规定，学者认识不一，或者解为“容忍代理”，或者解为默示授权。但该句规定本人未作否认表示即视为同意，并不以本人有何举动为要件，不符合“默示”的含义，应非默示授权。《合同法》于第49条规定表见代理后，对《民法通则》该句规定未予沿袭，但因《合同法》仅部分地取代《民法通则》规定，该句规定应否继续适用，存在疑义。本法未再采用该句规定。因而，在本法施行后，不得仅因本人的沉默而认定本人同意，更不得以本人单纯的沉默认定构成表见代理。本人的沉默，并不产生授权行为的外观，不具备表见代理的构成要件。
因本人单纯的沉默即令其承受他人代理行为的后果，无视本人的意思，片面保护相对人，并非妥当之立法。本法予以废除，进一步彰显意思自治的地位，值得肯定。
（三）表见代理的适用范围
1.代理的类型：法定代理
前条关于无权代理的规定，规范重心在于相对人和无权代理人之间关系，对于被代理人的效力，则取决于被代理人的追认，被代理人如不愿意承受无权代理行为的效果，自可拒绝追认或不予理会，因此，在法定代理情形，类推适用前条中的某些规则（依其性质不可类推适用者当然除外），不违反被代理人意思自治，不致造成对被代理人不利的后果。本条规定则截然不同。表见代理的效力，违反被代理人的意思自治，是强使被代理人承受无权代理行为的效果。因此，表见代理须有严格的构成要件，其中之一是被代理人对于有代理权的外观（有授权行为的外观）具备可归责性。法定代理人，依法律规定由某人直接担任，或者由法院依法律规定指定某人担任，非由被代理人授权，代理权非因被代理人意思而发生，行为人纵有代理权的外观，也不可归责于被代理人。因此，法定代理人的无权代理行为，不可能具备表见代理的构成要件，与表见代理不相类似，不得类推适用本条规定。
即便是在因夫妻家事代理权发生法定代理关系的情形，结论亦无不同。对于日常家事范围的判断，应以理性第三人的客观认识为标准；夫妻一方代理他方实施的超出该范围的法律行为，如无他方授权，相对人不可能为善意无过失而有理由相信行为人有代理权，不具备表见代理的构成要件。同时，夫妻一方超出日常家事范围，无论是代理他方作出同意处分夫妻共同财产的意思表示，还是代理他方作出同意处分他方个人财产的意思表示，法律对相对人的保护强度，均不应超过《物权法》上善意取得制度对受让人的保护；换言之，夫妻一方处分上述财产的行为中，相对人受保护的要件，不应比《物权法》上第三人善意取得的要件宽松。但如适用表见代理制度，将使相对人受到比《物权法》上善意取得制度更强的保护，显然过度：表见代理并不以受让人（相对人）支付合理对价、完成不动产登记或动产交付为要件。
2.代理行为的类型
与前条关于狭义无权代理的规定一样，本条并未区分合同和单方法律行为。德国民法典规定单方法律行为不适用无权代理规则，其目的在于对相对人提供保护。狭义无权代理规则适用于单方法律行为，在一定程度上可能不利于相对人，但将表见代理规则适用于单方法律行为，反而有利于相对人。举例说明：被代理人甲先前授权代理人乙与相对人丙订立合同，并附具甲授权乙全权处理该合同一切事务的授权委托书。后甲因乙违反忠实义务而撤销对乙的授权，但尚未告知相对人、亦未及收回授权委托书，乙乃挟嫌报复，擅自代甲向丙作出免除债务的意思表示（实已因甲撤销授权而失效）。丙善意无过失，不知乙其实已丧失代理权，此后甲请求丙履行债务时，丙可主张免除行为有效。
单方法律行为适用本条规定，仍须满足表见代理的构成要件，并不严于合同的情形，对被代理人亦无不公。因此，本条规定适用于合同和单方法律行为，应无疑义。 （四）表见代理的构成要件
按照法律规定、司法指导性文件和裁判见解，表见代理应具备下列构成要件，缺一不可，各项要件之间并非或多或少的关系。须先予说明的是，与其他法律规则的构成要件判断相似，下列五项构成要件，彼此具有不同含义、指向不同事实，在判断上具有独立性，应逐项分别作出判断，不可相互混淆。例如代理权之表象与相对人善意无过失地相信有代理权，属于不同的事实。相对人不仅应证明无权代理人有代理权的表象（如持有授权委托书等），并且应当证明自己善意无过失地相信该表象（例如无权代理人此前是被代理人指定的专办业务员，与相对人多次签署合同，而相对人不知其已被解雇）。且下列构成要件的判断，均属于事实认定和逻辑运用，不属于价值判断，均应依证据认定，而不得脱离证据，作所谓价值判断，或将各项要件彼此作轻重权衡。更不应以所谓动态系统论（又译为动态体系论）之类的混沌思维，将不同构成要件混为一谈。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条虽然提出综合分析判断各项因素，但此类因素均是指向“相对人善意无过失”这一构成要件，并非将不同构成要件视作各种因素加以综合判断。该意见第13条，更明文指出“代理权表象”和“相对人相信”这两项构成要件相互独立，应分别证明。
1.行为人无代理权
与相对人实施法律行为之人无代理权，是表见代理区别于有权代理的首要特征。行为人自始无代理权、超越代理权或代理权消灭后实施无权代理行为，均属之。据此，表见代理分为下列三种情形。
情形之一，行为人自始无代理权。即代理权“形有实无”。学理上称为授权表示型表见代理。
情形之二，代理人超越代理权。即代理权“形大实小”。学理上称为权限逾越型表见代理。
情形之三，代理权嗣后终止。即代理权“形存实亡”。学理上称为权限延续型表见代理。
2.无权代理人有被授予代理权的外观或表象
代理权外观或表象，是一种客观事实。典型者如无权代理人持有被代理人签名盖章的授权委托书，而其代理权实际上已终止（如已被取消授权）或根本未发生（如授权行为无效）。行为人单纯持有公章、合同书、被代理人营业执照、被代理人不动产物权证书等，不构成有代理权外观。按照社会生活一般观念以及使用公章、合同书、营业执照等的交易习惯或常规做法，持有他人公章、合同书、营业执照、权属证书等，不足以表明持有人已被授予代理权（可能仅为办理某种手续之用或者仅是代为保管）。持有公章等物，须与足以构成授予代理权外观的另一事实（例如授权委托书、总经理等特定职务）相结合，方足以表明代理权外观。行为人曾作为代理人与相对人实施订立合同行为的，不能就此构成有实施解除合同等后续行为的授权外观。【湖南永阳置业有限公司、望建集团有限公司与湖南永阳置业有限公司、望建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第2734号民事裁定书。】
本条所称相对人“有理由”相信行为人有代理权，即指须有代理权之外观，始有相信行为人有代理权之理由。并且，由于表见代理只能适用于委托代理（意定代理），而委托代理是因个别的授权行为或概括的授权行为（职务代理）而发生，因此，所谓“有代理权的外观或表象”，当然是指“有授权行为的外观或表象”，而授权行为的外观，必须有授权委托书或代理权证明（被代理人声明行为人为其代理人）。授权行为以不要式为原则（本法第135条），但如采用书面形式，则必为授权委托书（本法第165条）。而在无权代理场合，行为人所持代理权外观证据，显然不可能是被代理人的口头授权行为证据，而只能是书面形式的授权行为证据。
3.相对人相信行为人有代理权且系善意无过失
本条沿用《合同法》第49条表述，仅称相对人有理由相信行为人有代理权，而未指明相对人对有代理权的相信应否基于善意无过失。但最高法院、地方法院司法指导性文件，以及裁判实务中的主流意见，均认为有此要件。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第13条：“《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”第14条：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
地方法院的司法指导性文件，例如《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第15条：“在衡量相对人是否构成善意无过失时，应结合代理原理和经验法则以及案件的具体情况等因素综合作出判断。下列情形下不应当认定为属于《合同法》第四十九条所称的‘相对人有理由相信行为人有代理权’：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。”
裁判见解，例如最高法院判决：虽然农业银行宽甸支行的工作人员是在鞍山银行立山支行的工作时间、工作地点要求立山支行的工作人员办理核保手续，但该行工作人员在明知依据其内部规定，对大额存单进行核保时应见存单出具银行的行长，且对存单真实性产生怀疑时，却应存单持有人的要求放弃面见立山支行行长，亦未要求立山支行的工作人员在核保清单上注明“此存单未查封、未抵押、未挂失”字样并签字盖章，而是将核保手续完全交由孔德智办理，农行宽甸支行在核保过程中有重大过失，导致孔德智有机会伪造核保手续。农行宽甸支行未尽到应尽的注意义务，非善意相对人，其有关孔德智的行为系履行职务，符合表见代理的特征，因此立山支行应对孔德智的虚假核保行为给农行宽甸支行造成的贷款损失承担责任的主张，不予支持。【再审申请人中国农业银行股份有限公司宽甸满族自治县支行与被申请人鞍山银行股份有限公司立山支行、鞍山银行股份有限公司、宽甸盛鑫铁选矿业有限公司、杨景文金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2014）民提字第58号民事判决书。】
善意无过失，是指相对人不知道且非因过失而不知行为人无代理权。【上诉人区德财与被上诉人云浮市金濠房地产开发有限公司、李进辉承揽合同纠纷案，广东省云浮市中级人民法院（2015）云中法民二终字第439号民事判决书。】授权委托书仅载明特定授权事项而代理人所为法律行为不属于该事项，或者授权委托书所载授权期限已届满，【王珏与宗序国、许金红等民间借贷纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第1111号民事裁定书。】或者授权委托书载明代理人为二人以上而代理人单独实施代理行为的，均足以认定相对人知道无权代理。善意虽为主观要件，但可从外部证据推断、认定。相对人与行为人之间存在关联关系的，不属于善意无过失。【王珏与宗序国、许金红等民间借贷纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第1111号民事裁定书。】
过失的判定，取决于相对人对于代理人有无代理权是否已尽合理注意。司法实务中虽经常称之为注意义务、审查义务或核实义务，但其实并非义务，充其量只是一种不真正义务。合理注意，至少包括核实代理人身份、权限（要求代理人出示身份证明及授权文件【克拉玛依市丰业节能建材有限公司与永升建设集团有限公司、陈保国一般买卖合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第536号民事裁定书】），查看被代理人印章、【再审申请人四川省泸州市第三建筑工程公司与被申请人四川青神新久源实业有限公司、青神县青竹建筑工程公司、石永建债权转让纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民再200号民事判决书】要求被代理人在合同上签名或盖章等。【《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》（2013年9月24日）】相对人对行为人的身份及有无代理权未进行核实，【巴云山与中石化胜利建设工程有限公司买卖合同纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第2016号民事裁定书】或者对订立合同过程中的异常做法未产生合理怀疑而不向被代理人核实，【李德勇与中国农业银行股份有限公司重庆云阳支行储蓄存款合同纠纷案，最高人民法院(2013)民提字第95号民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第7期】或者在订立违反常规的合同时未尽合理注意，【刘治淮与交通银行股份有限公司蚌埠分行民间借贷纠纷案，最高人民法院（2013）民申字第312号民事裁定书】均构成过失。
代理权消灭或新受限制，被代理人已通知相对人的（例如向经常交易的相对人发函告知），相对人即无理由相信无权代理人有代理权。即使相对人未拆阅该函件，该通知自到达相对人时生效（属于观念通知，类推适用意思表示生效规则），效果同上。被代理人以合理方式公告上述事实，相对人尽交易上必要的注意即可知道的，亦同。举例说明。甲公司员工乙离职后未交还公司统一印制的授权委托书若干（均有编号），甲公司遂立即在本公司网上订货系统页面以醒目文字指明该批授权委托书作废。该批授权委托书为固定样式，下方注明：为确保正品和正常售后服务，买方向甲公司购买货物，须通过该网上订货系统下达订单，于系统确认订单时生效。此乃甲公司为预防风险和禁止商业贿赂、私下交易等行为所设的内控措施。乙心存侥幸，持之与丙公司订立合同，企图以预售甲公司货物之名骗取定金。则丙公司理应知道甲公司已公告该批授权委托书作废。
4.相对人基于对行为人被授予代理权外观或表象的相信而与行为人实施法律行为
相对人与行为人实施法律行为，须因相信代理权外观所致。如非因此相信而与行为人实施法律行为，则与表见代理无关。
5.行为人被授予代理权的外观或表象可归责（归咎）于被代理人
行为人有代理权的外观或表象系可归责于被代理人，学说上称为被代理人可归责性要件。《合同法》第49条并未明确规定此项要件。但为地方高级法院意见【《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号）第14条】和裁判见解【上诉人王振与被上诉人宿迁远东建筑装饰工程有限公司、原审被告马树杰买卖合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0225号民事判决书；上诉人武汉源庆隆机电设备有限公司与被上诉人京山金福机电有限公司、原审第三人陈永军买卖合同纠纷案，湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08民终494号民事判决书】所承认。可归责性要件，现行法律虽未明示其字样，但可从法律解释中得出。
依照私法自治原则，每个人仅对其自己行为负责。将他人行为的不利后果归属于某人，须有特别的正当理由。可归责性要件，即注重于行为后果归属问题。无权代理情形，被代理人如无任何可归责事由，即便相对人善意相信有代理权，亦不应强使被代理人负责。本条所规定的无权代理有三种情形，内在的蕴含了被代理人可归责性的要件。在三种情形中，被代理人的可归责形态有所不同。
其一，在自始无代理权的情形，须有被代理人实施授权行为的外观，且授权行为外观系基于被代理人的自主意思而形成。例如，被代理人将公章和空白授权委托书出借给行为人。被代理人自愿将代理权外观证据交付于行为人的，对于行为人藉此实施无权代理行为，至少具有过失（应当预见而未尽合理注意以避免），因而具有可归责性。非基于被代理人自主意思，行为人占有空白授权委托书等代理权外观证据的（例如盗窃、盗用、拾得遗失的授权委托书），被代理人不具有可归责性。对此，不仅有此前司法解释可引以为据，【《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第4条】并且可联系《物权法》第106条规定的善意取得制度，得出解释结论。善意取得制度和表见代理制度具有相似性，属于所谓权利外观责任的范畴。虽为无权行为（无权处分、无权代理），但因具有有权（有处分权、有代理权）的外观，使善意相对人误认为有权时，为保障交易安全，而发生有权的效果。但善意取得制度并非不分皂白保护善意相对人（善意第三人），而兼顾真实权利人的保护：善意取得制度仅适用于委托物，不适用于脱离物（或称脱手物），后者是指非基于真实权利人自主意思而脱离其占有之物，包括遗失物、盗赃物等。我国《物权法》虽仅明文排除遗失物（第107条），但依当然解释方法（举轻以明重），遗失物尚且不适用善意取得，相比于遗失，被盗窃、抢劫、抢夺更不可归咎于权利人，盗赃物自更不适用善意取得。此即所谓可归责性或曰“归咎原则”。之所以将脱离物排除于善意取得适用范围之外，旨在保护真实权利人的意思自治。同理，在代理情形，无权代理人盗窃、盗用、伪造授权委托书等代理权外观证据的，非因被代理人自主意思所致，不可归咎于被代理人，类推适用《物权法》第107条，应排除表见代理的适用。不仅如此，更进一步而言，构成表见代理对于被代理人的后果，相比于构成善意取得对于真实权利人的后果，通常更为严重。首先，善意取得构成要件之一为相对人支付合理价格，即不仅须为有偿行为，且其对价须合理，从而，真实权利人虽因此丧失所有权，尚有机会请求合理对价；而可构成表见代理的无权代理行为，可为无偿行为或有偿行为，有偿行为亦不要求对价是否合理，因此，被代理人可能纯粹丧失利益，而毫无所得。其次，善意取得制度下，相对人欲受保护，另有其他要件，尤其是相对人须已取得动产占有或完成不动产登记，而表见代理则无此种要件（相对人应为善意无过失，仅与善意取得的第一项要件相当）；对相对人受保护的要件越严格，对真实权利人保护强度越大，反之亦然。由上可见，同样是因有权外观产生的不利后果，善意取得制度相对人受保护的要件较严格，尚且将脱离物排除于适用范围之外、使真实权利人不就非基于其自主意思丧失占有之物而蒙受不利，则表见代理制度对被代理人的不利后果更严重、对相对人受保护的要件较宽松，更应当区分基于被代理人自主意思与非基于被代理人自主意思造成的有权外观、将后者排除于适用范围之外。此为运用当然解释方法（举轻以明重）之结果。
其二，在超越代理权的情形，必有真实的授权行为存在，只是被代理人另有限制或变更代理权范围的意思，但未将代理权范围的限制或变更通知相对人或以与代理权授予方法相同的方法予以公告。未尽此种通知或公告义务，即表明被代理人有过错，可归责于被代理人。此所谓通知或公告义务，其实属于不真正义务，相对人无权请求履行或请求承担违反义务的损害赔偿责任，仅被代理人可能因不履行此种义务而承受不利后果。但这不影响将未尽此种义务定性为过错，正如民法在界定善意的许多场合有“因过失而不知”概念一样（也不存在真正义务）；此外，侵权赔偿责任中的过错相抵，所谓受害人过错，其实也不是违反真正义务的结果（不可能自己对自己负有义务）。
其三，在代理权终止的情形，必先前有过授权行为，但在代理权消灭后，被代理人疏未将代理权消灭的事实通知相对人，或以与代理权授予方法相同的方法予以公告，或收回先前授予代理权的外观证据。此种疏忽或懈怠，同样构成被代理人的过错，可归责于被代理人。
另需说明的是，授权行为无效或被撤销的，属于自始无代理权的一种情形，但其事实状态，类似于代理权终止的情形：基于授权行为（被代理人的自主意思），形成了代理权外观（被代理人将授权委托书交付于代理人等），嗣后授权行为被确认无效或被撤销，但被代理人疏未通知相对人、公告或收回代理权外观证据，致相对人误信代理权仍存。此类情形，被代理人的过错类似于代理权终止情形的过错。唯在授权行为因胁迫被撤销的情形，被代理人受代理人胁迫而授予其代理权的，属于非基于被代理人自主意思而形成代理权外观，与自始无代理权的一般情形相同。
关于被代理人的可归责性，除以上所述过错归责标准外，另有学者主张诱因归责说和风险归责说。诱因归责说和风险归责说，对被代理人的意思和过错均有忽视；风险归责说并将可归责性之有无，系于难以界分、难以捉摸、难以认定的所谓“风险”，终不免流于“酌情裁判”式的恣意（并有学者美其名曰“动态系统论”），对于意思自治原则与法的安定性，均有重大妨害。此二说，既欠缺现行法依据，又不能与现行法秩序保持融贯性，皆不可取。
（五）表见代理的效果
1. 仅相对人可主张表见代理的效果
表见代理是使无权代理行为发生如同有权代理之效果。本条所称“代理行为有效”，不准确，实即“对被代理人发生效力”。表见代理制度，系为保护善意相对人而设。故仅有善意相对人可主张表见代理行为有效（即对被代理人发生效力）。无权代理人、被代理人均不得主张表见代理的效果，即当相对人主张代理行为对被代理人发生效力时，无权代理人和被代理人均不得以无权代理为由对抗相对人；如相对人未主张代理行为对被代理人有约束力而径请求无权代理人承担责任时，无权代理人不得以构成表见代理为由主张由被代理人对相对人承担责任。
当然，在表见代理的情形，行为人所为行为本质上仍属无权代理，故被代理人如欲使代理行为有效，可依照前条规定予以追认，从而达到与主张表见代理相同的效果。如善意相对人已行使撤销权，被代理人当然不可能主张表见代理以推翻撤销的效果。相对人催告被代理人追认的，被代理人可在一个月期限内追认，未追认的，依法视为拒绝追认，当然也无主张表见代理的余地。相对人未催告追认又未撤销的，被代理人随时可以追认，不受任何期限限制。对此情形，法律未规定任何追认期限。法院无权创设某种期限以消灭被代理人的追认权。且相对人既不撤销又不催告追认，表明相对人愿意等待此种不确定状态，并无强加保护之必要。
2. 相对人可选择主张表见代理或狭义无权代理的效果
表见代理规定是否对相对人强行适用，即相对人可否选择不主张表见代理的效果，而主张狭义无权代理的效果？学者间有不同意见。
肯定说的理由在于，狭义无权代理和表见代理规定之间构成竞合，相对人可择一主张；【黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第412页。】且发生诉讼时，主张表见代理或狭义无权代理，取决于相对人的诉讼请求，其选择自由无法否认。【德国学者Bork、拉伦茨/沃尔夫等人见解。转引自朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第372页脚注2。】
持否定说者引用德国部分学者和判决见解认为，有权代理时，相对人的请求权只能针对被代理人，并无选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对相对人的特别保护，没有理由赋予相对人选择自由，从而获得比有权代理情形下更优越的法律地位。【朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第371、372页。】否定说的另一理由，从相对人投机风险立论，认为事后因市场等因素改变，交易条件对相对人不利时，其撤回权之行使，势必会成为相对人逃避责任、损害被代理人之利器。【张谷：《略论合同行为的效力——兼评〈合同法〉第三章》，载《中外法学》2000年第2期，第193页。】
本书赞同肯定说。依照前条关于狭义无权代理的规定，被代理人追认前，善意相对人有撤销（实为撤回）的权利；被代理人拒绝追认的，相对人有权请求无权代理人承担责任。如采否定说，将发生一系列不妥当的后果。其一，相对人无法撤回。撤回，于三方而言均无不利：被代理人固然不必受代理行为之约束，无权代理人亦不必因此招致履行责任或赔偿责任，善意相对人亦可全身而退。但如采否定说，既已构成表见代理，相对人即不得行使狭义无权代理情形下才有的撤回权。其二，导致无权代理人受到表见代理规则的保护，根本背离表见代理的规范目的。如果善意相对人基于某种原因（例如慑于表见代理证明困难），依照狭义无权代理的规定请求无权代理人承担责任，则无权代理人为求脱责，必竭力证明相对人构成表见代理，一旦证明成功，则在否定说之下，只能适用表见代理规定，则无权代理人即无需承受无权代理之后果，而无权代理人本是无权代理行为的终局责任人。否定说所谓“不能使相对人处于比有权代理情形下更优越的法律地位”，不过是以“使无权代理人因构成表见代理而处于比狭义无权代理情形下更优越的法律地位”为代价换来，可谓顾此失彼。而相比于善意相对人，无权代理人显然没有特别保护的理由。
进言之，在无权代理同时构成表见代理的情形，允许相对人选择适用狭义无权代理规则，实质上是允许相对人放弃表见代理规则的特别保护而退回一般规则，此规则原本即为相对人所享有的法律待遇，而有权代理中的相对人之所以无此待遇，乃是事物之本质使然（有权代理当然不能发生狭义无权代理和表见代理的双重效果），因此表见代理情形中的相对人并无所谓“更优越法律地位”一说。前者有选项，故可选；后者无选项，故不可选，因而不存在可比性。善意相对人如选择主张代理行为对被代理人发生效力，对被代理人并无不公（本就构成表见代理）；善意相对人如选择主张代理行为对被代理人不发生效力，而请求无权代理人承担责任，被代理人固然得以脱身事外，对无权代理人亦无不公（代理人本应承担责任）。于狭义无权代理制度和表见代理制度的意旨，均无违背。
允许相对人在表见代理和狭义无权代理规则之间选择，确实会存在相对人的投机风险，但问题的关键在于，法律是否应当干预此种投机风险？
首先，即使相对人实施了此种投机行为，对任何一方均无损害。举例说明：甲无权代理乙，将乙的不动产以1000万元价格卖给丙。丙为善意相对人，构成表见代理。后因市场行情变化，该不动产价格跌至800万元。丙不愿意按照表见代理规则履行该合同，遂决定按照狭义无权代理规定撤销该合同。此种撤销（撤回）行为，对甲和乙均无不利。乙本来就不愿意将该不动产卖给丙（如果愿意，自可选择追认），现丙撤销交易，对乙而言正是求之不得，而甲也不必因该合同被履行而事后对乙承担赔偿责任。如此，三方皆获解脱。法律所应防免的投机行为是，一方当事人以损害他人权益为代价进行投机。无损他人权益的投机行为，本是市场经济活动中的正常现象，法律并无干预的理由。
其次，允许选择表见代理或狭义无权代理规则，并未加大相对人的投机风险。如果说存在相对人的投机风险，此种风险是狭义无权代理规则下本来就有的。此种投机风险蕴藏于善意相对人的撤销权之中。善意相对人可以在市场行情对自己不利时选择撤销（相当于相对人不选择主张表见代理而主张按照狭义无权代理规则撤销），或者在市场行情对自己有利时选择不撤销（相当于按照表见代理规则维持该合同）。允许选择表见代理并未加大此种风险。此种风险的存在是法律所容许的。法律同时赋予被代理人追认权，也就意味着将同样的投机可能性赋予被代理人一方。被代理人可以在市场行情对自己有利时选择追认，在市场行情对自己不利时选择拒绝追认或干脆保持沉默（将被视为拒绝追认）。双方拥有同样的投机可能性，此种权利配置模式即已达到十分公允平衡的状态（在具体情境中哪一方能够真正实现对自己有利的决策，则取决于谁“先开第一枪”，而这并非法律所应干预，法律只要给双方平等的机会便已足够）。此种双方投机风险对等的状态，是狭义无权代理规则下固有的。而允许选择适用表见代理规则或狭义无权代理规则，并未破坏此种风险配置的平衡状态。因为允许选择适用的结果，其实等同于相对人在狭义无权代理规则下选择撤销或不撤销。
（六）无权代理人对被代理人的责任
被代理人依照表见代理的规定承担代理行为后果后，可以向无权代理人请求赔偿因代理行为而遭受的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第13条作有明文解释：“被代理人依照《合同法》第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”该条规定仅针对合同。本条既属《民法总则》之规定，其适用范围自不限于合同。被代理人因表见代理受损失的情形，不限于“承担……责任”（承担履约义务或违约责任），还包括承受其他后果（例如无权代理人免除相对人对被代理人所欠债务）。
此种责任的请求权基础，有《合同法》和《侵权责任法》规定。无权代理人和被代理人之间存在委托合同、合伙合同、劳动合同等基础关系的，无权代理行为构成违约，行为人应负违约责任。无权代理人和被代理人之间不存在基础关系的，行为明知或应知自己无代理权而实施代理行为，构成侵权行为，被代理人可依《侵权责任法》第6条之规定请求行为人承担侵权责任。
（七）不构成表见代理时被代理人的责任
构成表见代理时，被代理人应承受法律行为的后果，其中包括违约责任。不构成表见代理时，被代理人不对相对人承担责任。但被代理人如对于造成授予代理权的外观有过错，并导致相对人受到损失的，相对人有权依据《侵权责任法》第6条规定请求被代理人承担赔偿责任。其性质为侵权责任。无权代理人依照本法第171条第3款所应承担的责任，与被代理人承担侵权责任，并不矛盾。例如，行为人私刻或拾得被代理人公章，并伪造授权委托书而与相对人订立合同。此种情形，因欠缺被代理人可归责性要件，不能构成表见代理，但如相对人相信授权委托书为真，因而被诈取财产，被代理人对于公章被私刻或公章遗失有过错，该过错与相对人所受损失有因果关系的，仍应承担相应的赔偿责任。【此前司法解释，同此宗旨。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第5条第2款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”】相对人也有过错的，适用过失相抵规则，减轻被代理人的责任。【新疆维吾尔自治区农村社会养老保险基金管理中心诉中国银行新疆分行存单纠纷案，最高人民法院（2004）民二终字第34号民事判决书，载《最高人民法院公报》2004年第11期。此类案件中，因相对人有过失，不能构成表见代理。】
另有学者认为，不构成表见代理时，被代理人向相对人承担信赖利益赔偿责任（其请求权基础为《合同法》第42条），并将对相对人的此种保护称为消极信赖保护，与表见代理所发生的积极信赖保护效果相对称。【王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》，中国法制出版社2017年版，第172条释义。】此类概念均无必要，且与现行法相左，并具有误导性。就构成要件而言，被代理人对授予代理权的外观之造成有过错的（例如将授权委托书委托他人保管、未及时收回授权委托书），不属于《合同法》第42条规定缔约过失责任的三种情形：与该条第1项规定的恶意磋商、第2项规定的欺诈固然风马牛不相及，亦不属于第3项所称“其他违背诚实信用原则的行为”。被代理人未与相对人发生缔约过程中的接触，亦无所谓违反先合同义务行为可言。从而，根本不符合缔约过失责任的构成要件。就法律效果而言，相对人可向被代理人请求赔偿的损害，仅为固有利益的损失（属于侵权责任范畴），不存在所谓信赖利益损失，且善意相对人有权请求无权代理人赔偿履行利益（本法第171条第3款），自然更不可能与之并存所谓“信赖合同有效的损失”。如相对人为恶意，既无权请求无权代理人承担责任，自更无权请求被代理人承担责任。
（八）举证责任
相对人对表见代理的构成要件承担举证责任。【上诉人王振与被上诉人宿迁远东建筑装饰工程有限公司、原审被告马树杰买卖合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2014）苏商终字第0225号民事判决书】最高法院公报案例认为：“依据《中华人民共和国合同法》第四十九条……以及本院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，表见代理制度的举证责任较为严格。招行无锡分行在管辖权异议的审查阶段，并未提交形式上清晰明确、内容上无疑意、无争议的证据材料，以证明其有理由相信张磊有代理权签订管辖协议条款，且对光大银行长春分行构成约束，故其不能以表见代理成立为由主张管辖条款发生效力。”【招商银行股份有限公司无锡分行与中国光大银行股份有限公司长春分行委托合同纠纷管辖权异议案，最高人民法院(2015)民二终字第428号民事裁定书，载《最高人民法院公报》2016年第7期】
由相对人证明表见代理的构成要件，此为一般原则。但基于消极事实无须举证之原则，关于表见代理构成要件中若干消极事实，应另由被代理人对积极事实负举证责任。详言之，授予代理权外观的存在、相对人对授予代理权外观的相信、相对人已尽合理注意（因而无过失）、相对人因相信有代理权而与代理人实施法律行为，由相对人承担举证责任；但关于相对人知道行为人无代理权、授权委托书系伪造或者被代理人公章系行为人私刻或盗用、被代理人已尽通知义务或收回代理权外观证据等义务（因而无过错、不可归责），均属于积极事实，由被代理人负举证责任。
（九）本条可类推适用于准法律行为
行为人以被代理人名义为准法律行为，未经被代理人授权，但因具有有代理权之表象，致相对人有理由相信行为人有代理权的，对被代理人发生效力。例如债务人A公司之雇员甲，系专司与A之债权人B公司联络业务、代订合同的业务专员，持有A所签发的全权办理AB二公司之间业务的授权书。后甲因渎职被解雇，为泄愤，擅自向B签发A同意履行已过诉讼时效债务之对账单。B有理由信甲仍有代理权，该同意履行行为，对A有约束力，B对A的债权，诉讼时效中断。对于不得代理的准法律行为（如感情表示），不可能类推适用本条规定，自不待言。 |
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