 涉外诉讼案件中，域外证据需经公证认证近乎业界常识，然而，围绕公证认证要求存在不少疑问。例如，未经公证认证证据资料是否可以采信？是否所有域外资料都需公证认证？公证认证如何办理？ 2018年1月16日，天津高级人民法院发布《关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》（以下简称“指南”）[1]，对域外证据的审查进行了相对系统的阐释，引起相关业界关注。通读全文，感觉亮点不少，例如对何为域外证据做出界定、对“公证机关”的界定等，都是对过往经验的总结和提炼，能够相当程度上解决辖区内因不熟悉涉外案件以及缺少细则导致司法判断不统一的问题。虽然有些具体规定有进一步讨论余地，但值得以此为镜，对相关问题做进一步研究。 [1] 2018年1月16日，“天津高法”公众号推送全文，本问引用该指南的相关条款均来源于该公众号文章。 《指南》的相当篇幅涉及域外证据的公证和认证问题，相对突出的一点是明确了并非所有域外证据均需公证认证，同时也规定对未办理公证认证的证据仍然要根据具体情况判断其真实性，而不是仅因形式瑕疵即予以排除，此外，指出一般应当办理公证认证的证据，列举了可以不公证认证的几种证据，阐述了公证认证的证据并不具有当然的证明力等内容，这些内容一部分在之前的最高院《会议纪要》、座谈会讲话、地方法院的内部指南乃至部分各级法院审理的案件中都有所反映，整理相关资料，可以发现《指南》对这些经验进行了系统化。 一、公证认证要求之起源 明确在我国领域外形成证据需要经过公证认证的规定见于2001年的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日，法释〔2001〕33号）（以下简称“证据规定”），其内容如下： “第十一条 当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。 当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。” 这个《证据规定》可以分两部分，第一，外国形成的证据证据，需要所在国公证机关公证，我国驻该国使领馆认证。第二，港澳台地区的证据，形式要件有所不同。 港澳台地区的证据和外国的证据不同，实务中手续办理大体如下： 香港形成的证据 ： ①司法部注册的香港委托公证人（律师）进行公证，并加盖火漆封印； ②经中国法律服务（香港）有限公司加章转递。 澳门形成的证据： ①需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证； ②由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。 台湾： 在我国大陆无住所的台湾地区当事人从台湾地区寄交或者托交的有关诉讼材料， ①由当事人在台湾经当地公证机构出具公证书， ②经台湾财团法人海峡交流基金会（海基会）转递至大陆海协会， ③再转递至使用该证明材料的省一级公证机构或者中国公证员协会，确认使用。 二、公证认证之实务现状的考察 《证据规定》出台的背景是当时正在进行的审判方式改革，重点之一是强调程序公正的重要性，纠正一直以来重实体轻程序的习惯。但在实施中，因为整体诉讼架构和观念上对实体真实的追求，《证据规定》中的不少对证据形式的严格限制性规定在实践中多少都有所放松，涉外证据公证认证要件同样如此。 域外证据公证认证要求的目的是为了保证从域外取得证据形式上的真实性。《证据规定》对公证使用的文字表述是“应当”，如文意解释，则公证的要求是必须的，否则证据形式即为不合法。但，在后来的实务中，都附加了对客观事实的考察要求，并不能仅以形式不合法就否定相关事实。这一点在之后最高法院的有关表述以及一些地方法院的内部操作指南性文件中都有所反应，司法实践也显示，公证认证形式上的瑕疵不必然导致证据不可采信。 （一）最高法院的一些会议纪要、讲话、复函等 笔者检索到的资料至少有以下几项： 1、最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（法发[2005]26号）第39条规定： “对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：(1)对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；(2)对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。 对在我国境外形成的证据，不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续，人民法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见进行审核认定”。 2、2005年《最高人民法院副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话——加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会》中谈及“知识产权审判中科学合理地运用证据规则”时说： “对于域外形成的物证和视听资料，包括公开出版物，证据的真实性一般比较可靠，经过质证，原则上可以直接认定其证据的形式合法性，重点审查其内容的关联性和可采性，无需办理公证认证等证明手续。对方当事人提出异议并能够举证证明，而提供该证据的一方又不能有效反驳的，则应当要求办理法定的公证认证等证明手续”。 3、2007年的《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第15条“妥善处理专业技术事实认定”中说： “对于域外形成的公开出版物等可以直接初步确认其真实性的证据材料，除非对方当事人对其真实性能够提出有效质疑而举证方又不能有效反驳，无需办理公证认证等证明手续”。 4、2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的指导意见》（法发[2010]57号）第5条规定： “当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续。对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信”。 5. 最高法院对北京高级法院做出的《未经我国驻外使领馆认证的域外形成的证据效力问题的请示的复函》【（2012）民四他字第15号】 在该复函中，最高法院表述说： “一、经询外交部领事司，我驻外使领馆办理认证坚持客观、真实、不损害国家利益和社会公共利益的原则，一般不拒绝当事人的领事认证申请。长期以来，用于国内诉讼的文书领事认证运转良好。如遇国外当事人称我驻该国使领馆拒绝为其办理认证且未告知理由、人民法院认为有必要了解情况的，可以通过外交部领事司向驻外使领馆核实。 二、即使相关证据或文件因特殊原因确实不能得到使领馆的认证，人民法院亦不能直接采纳。而应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第六十六条的规定，由当事人互相质证、辨别真伪后决定是否采纳”。 （二）地方法院的一些内部诉讼指南等 笔者检索到的部分地方各级法院的内部审理指南，例如： 1. 《江苏省高级人民法院涉外商事案件审理指南》（2012.1.1生效） 涉及当事人身份的公证认证时，规定： “原告为外国人时，其在起诉时提交的证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续” “被告为外国人时，其在应诉时提交的证明诉讼主体资格的证据，亦应履行相关的公证、认证或者其他证明手续” 涉及域外证据的公证认证时，在重复证据规定中公证认证要求的同时，规定： “对于国际流通的商业票据、通过司法协助协定或外交途径取得的证据材料、我国驻外使领馆取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证认证或其他证明手续。” 2. 成都市中级人民法院《涉外民商事案件诉讼指南》（2007.11.27生效） 涉及当事人身份证明的，规定： “外国自然人提供的身份证明、外国法人或其他组织提供的注册登记、法定代表人身份等证明均须经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但作为自然人的外国当事人直接向法院递交的个人身份证明、在我国境内有住所的境外当事人提交的法定代表人等身份证明除外”（第16条）。 关于外国证据，规定 “外国当事人提供给法院的形成于中华人民共和国境外的证据，若属于证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外”（第27条）。 “用于国际流通的商业票据、通过我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议除诉讼主体资格之外的证据材料，无需办理公证、认证或其他证明手续（第30条）。” 3. 重庆市第一中级法院《涉外商事案件诉讼指南》（2013.11.5生效） 涉及诉讼主体身份证明的，规定 “外国法人、其他组织作为原告参加诉讼，应提交其合法注册登记、存续的证明，并提交法定代表人或董事（执行董事）或股东的身份证明书，证明其姓名和职务。外国自然人提供的身份证明、外国法人或其他组织提供的注册登记、法定代表人身份等证明均须经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证；或履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但作为自然人的外国当事人直接向法院递交的个人身份证明、在我国境内有住所的境外当事人提交的法定代表人等身份证明除外”。 关于外国证据的公证认证，规定： “外国当事人提供给法院的形成于中华人民共和国境外的证据，若属于证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外”。 （三）司法案例中的主要立场 在实践中，以域外证据未经公证认证或者公证认证有瑕疵为由提出抗辩的案例并不鲜见，但其攻击力如何不可不察。笔者检索7起最高法院审理的案件，一一考察说明。 1. 北京谷歌科技有限公司与谷歌信息技术（中国）有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷再审审查民事裁定【（2011）民监字第57号】 此案原告为谷歌信息技术（中国）有限公司（“谷歌中国”），被告为北京谷歌科技有限公司（“谷歌北京”）。 谷歌中国为美国GOOGLE公司通过其爱尔兰子公司在中国设立的外商投资企业，美国GOOGLE公司与谷歌中国签订了《商号、商标许可使用协议》，许可谷歌中国在中国大陆区域内使用“GOOGLE”和“谷歌”商号及相关商标（后商标转让给谷歌爱尔兰公司）。谷歌中国取得外商投资企业名称核准以及美国GOOGLE发布中文译名“谷歌”后，中国籍自然人田某申请注册北京谷歌，并取得营业执照。谷歌中国在获得美国GOOGLE的授权后，以自己名义以北京谷歌违反诚实信用原则和公认的商业道德，损害了美国GOOGLE公司和谷歌中国在先取得的合法权益为由，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，要求判令北京谷歌停止商标侵权及不正当竞争行为，变更其企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“谷歌”文字，并赔偿相应损失。 此案一审，谷歌中国胜诉，上诉审中，北京一中院维持原判。谷歌北京向北京市高级人民法院申请再审，该院经再审认为：北京谷歌所提交的材料尚不能推翻原审判决，裁定驳回北京谷歌的再审申请。北京谷歌又向最高法院提出申诉，最高院最终驳回北京谷歌科技有限公司的申诉。 在一审和二审中，北京谷歌均对谷歌中国的诉讼主体资格提出质疑，从裁决书内容看，公证认证问题是争议焦点之一。 北京市海淀区人民法院一审认为：“谷歌中国已举证证明，美国GOOGLE公司与谷歌中国之间存在商标、商号的授权关系，美国GOOGLE公司与爱尔兰谷歌之间存在商标转让关系，爱尔兰谷歌与谷歌中国之间存在股权关系，涉案《商号、商标许可使用协议》等证据依法可以成为查明案情的根据。北京谷歌于答辩期届满后就谷歌中国的诉讼主体资格问题提出异议，因谷歌中国主体地位能否成立，对本案事实查明具有关键影响，故一审法院同意谷歌中国补办公证、认证手续，谷歌中国在延长期限内将上述手续办理完毕，故对北京谷歌关于谷歌中国的诉讼主体资格不成立的辩称不予支持”。 北京市第一中级法院在二审中认为“一审法院根据本案的情况，同意谷歌中国补办公证、认证手续并无不当”。 最高法院在最终的裁决书中说：“对于北京谷歌提出的'公证认证'程序问题，一审、二审法院均对此依法作了回应，北京谷歌申诉主张一审、二审法院存在重大程序错误没有事实和法律依据”。 从此案看，涉及诉讼主体资格的证据，在对方当事人提出质疑时，被认为应当办理公证认证。尽管对方当事人的质疑是在答辩期届满之后提出。 在此案中，被告一方曾提出《商号、商标许可使用协议》在域外签订，属于域外证据，应当公证认证，原告则认为该协议在域内签订，不属于域外证据，无需公证认证。最高院的裁决书中没有显示，是否认为该协议为域外证据，也未显示原告一方补充的公证认证是否包括对这份协议的公证认证。但可以看出，是否属于域外证据有时也可以成为争议事项之一。 2. 滚石国际音乐股份有限公司与广东飞乐影视制品有限公司、广东天格唱片有限公司、惠州市开轩文化有限公司、上海音像出版社有限公司、广东美卡文化音像有限公司侵害录音录像制作者权纠纷再审审查民事裁定书【（2013）民申字第1645号】 滚石国际音乐股份有限公司（“滚石公司”）认为惠州市开轩文化有限公司（“开轩公司”）的复制行为、广东飞乐影视制品有限公司（“飞乐公司”）和广东天格唱片有限公司（“天格公司”）的发行行为侵害了自己的录音制作者权。一审二审，滚石公司均败诉，最高院同样驳回了滚石公司的再审申请。 在此案审理中，飞乐公司和天格公司提交了滚石公司与世纪中华公司签订《合同书》、世纪中华公司与飞乐公司签订的《经销委托书》，以及飞乐公司与天格公司签订的《经销委托书》，证明滚石公司授权世纪中华公司在中国大陆地区独家出版发行涉案专辑，世纪中华公司授权飞乐公司经销涉案专辑，飞乐公司又授权天格公司经销涉案专辑。滚石公司提出，“世纪中华公司是香港公司，由其所开具《经销委托书》属于域外证据。二审法院以该委托书中并未载明其形成地为由，认定其并非域外证据，不需要经过公证转递，是错误的”。 最高法院认为“滚石公司认为世纪中华公司与飞乐公司签订的《经销委托书》属于域外形成的证据，但未就此进行举证。二审法院以并无证据证明该《经销委托书》的签订地为域外为由，认定其无需办理公证、转递手续，并无不当”。 此案中，与上述谷歌案一样，是否属于域外证据成为争议问题，从最高院的表述看，认为属于域外证据，还需要就这一点进行举证。 3. 青岛太平货柜有限公司、中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司等与青岛太平货柜有限公司、中国国际海运集装箱（集团）股份有限公司等侵害发明专利权纠纷申请再审民事判决书【（2014）民提字第40号】 中国国际海运集装箱股份有限公司（“中集集团公司”）、青岛中集集装箱制造有限公司（“青岛中集公司”）向山东省青岛市中级人民法院（以下简称一审法院）起诉称：2009年12月，中集集团公司、青岛中集公司发现青岛太平货柜有限公司（“太平货柜公司”）未经其许可，擅自制造、使用的用于运输非标准集装箱的运输平台和运输单元侵犯了中集集团公司、青岛中集公司的专利权，要求停止侵权、消除影响、赔偿损失等。 在审理过程中，双方均提交了大量证据。在再审阶段中，中集集团公司提交了一份专家意见，在该专家意见后附有三份附件，其中附件2为产品结构图片。太平货柜公司提出，该附件为域外证据，“由于中集集团公司没有针对附件2办理相应的公证认证手续，对该附件的真实性不予认可”。对此，最高法院尽管因为该专家未出庭接受质证，而对该专家意见不予采信，但同时认为附件作为中集集团公司提交的证据，不采纳专家意见不影响该附件的可采信，并进一步认为，“附件2系英国williamcoolcastproducts的活页样品图册，该活页图册为公开印刷品，有原件可供核对，其真实性可以确认。虽然该证据形式上属域外形成的证据，原则上需办理公证认证手续，但是办理公证认证手续的目的主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关证据的真实性。对于公开印刷品而言，提供原件足以对其真实性进行认定，未办理公证认证手续本身并不必然影响其证据效力。在该证据原件的真实性可以确认，没有相反证据足以推翻其真实性，且与本案有关联的情况下，可予采纳。” 此案涉及对公开印刷品是否需要公证认证的判断，并认为在有原件足以对其真实性进行认定的情况下，未办理公证认证并不必然影响其证据效力。 4. 王恩光与郑宏森、袁小红等民间委托理财合同纠纷申诉民事裁定书【（2015）民抗字第46-1号】 本案中，郑宏森与袁小红系夫妻关系。申诉人王恩光之父王志国向袁小红账户汇款，袁小红与郑宏森出具证明，载明该汇款用于投资合丰新加坡轮。后王志国以郑宏森等人诱骗其投资为由，请求判令袁小红还款，郑宏森承担连带责任。一审王志国胜诉，二审维持。袁小红郑宏森提起再审申请，浙江省高级人民法院经审查后对本案提起再审，撤销一二审判决，驳回王志国诉讼请求。最高检提起抗诉，最高院认为，原审法院对于本案部分关键的基本事实未予查明，最高人民检察院的抗诉意见应予采纳，最终将该案发回重审。 从裁定书内容看，双方主要争议点在于，郑宏森袁小红夫妇是否将王志国的投资款投资与相关轮船运营。逻辑上，如果确实投资于运营，则王志国作为投资人应当承担投资风险，不应要求返还。 最高法院在裁定书中说“郑宏森和袁小红当庭提交了相关船舶的国籍证书、电台执照、吨位证书、船级证书、卖船拆船合同、航次指令、船员名单、船员工资发放记录、船舶保险单、船长资历表等证据材料。以上材料多数为外文，未附有译文，亦未办理公证、认证手续。…… 对于郑宏森和袁小红是否以及如何将王志国交付的投资款实际投资于上述船舶，尚无充分证据予以证明”。 5. 天津罗升企业有限公司、上银科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书【（2015）民四终字第13号】 本案原告上银科技股份有限公司（“上银公司”）为注册地在台湾地区的公司，被告天津罗升企业有限公司（“罗升公司”）为台资公司，双方签订协议，约定上银公司委托罗升公司在大陆代理推广上银公司的产品。后双方因货款支付产生纠纷，上银公司起诉要求罗升公司支付欠款，罗升公司则提出反诉，要求对方收回退货。一审判决罗升公司支付欠款。罗升公司在上诉中提出，一审判决采纳的部分证据未经合法公证转递手续，程序违法。 最高法院认为：“罗升公司上诉称根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条等规定，上银公司提交的一审第四组证据未经过公证认证手续，一审法院采信该组证据程序违法。经查，一审法院依法组织双方当事人对该组证据进行了质证并作出了认证。上银公司提交的该组证据并不属于当事人诉讼主体资格、授权委托书等必须办理相关公证、认证或者其他证明手续的域外证据，一审法院在组织当事人进行质证的基础上，依法作出相关认证意见，程序并无不当。罗升公司关于一审法院采信该组证据程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持”。 从此案的说理看，当事人诉讼主体资格和授权委托书等必须办理公证认证等，其他即使没有办理公证认证，在经过合法的质证后，可以被采信。 6.北京新月长城投资管理有限公司与中曼石油天然气集团股份有限公司、陈少云等侵害商业秘密纠纷申诉、申请民事裁定书【（2015）民申字第1518号】 本案原告为北京新月长城投资管理有限公司（“新月公司”），被告为中曼石油天然气集团股份有限公司（“中曼公司”）、上海三高石油设备有限公司（“三高公司”）清算组负责李某及中曼公司法定代表人陈某。按照裁定书显示的内容，新月公司与三高公司之间有居间合同，后以中曼公司等侵犯其商业秘密为由提起诉讼。 一审、二审审理过程中，涉及一份“访问中国函”，陈某在再审申请中提出“一审、二审判决对访问中国函的认定违背了民事诉讼法对域外证据的规定”。最高法则认为“至于访问中国函，鉴于其内容可被其他证据佐证，一审、二审判决对该证据予以采信，并无不当”。 7. 龙口市大洋食品有限公司、绥芬河市天达经贸有限公司侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2017）最高法民申1356号】 此案原告为绥芬河市天达经贸有限公司（“天达公司”），被告为龙口市大洋食品有限公司（“大洋公司”）和中国籍自然人邵某（天达公司销售人员）。天达公司与第三方（外国公司）签订合同，约定天达公司在中国订购货物后通过该第三方出口到俄罗斯销售。大洋公司为天达公司供货商之一。后以大洋公司提供的货物不足，要求大洋公司返还多余的货款，同时认为邵某与大洋公司串通，侵害本公司商业秘密，构成不正当竞争，主张大洋公司与邵某承担共同赔偿责任。 此案是关于域外证据公证认证最典型的案例之一，双方围绕域外证据的可采信问题，分别阐述了自己的观点，反映出来的问题也很典型。 一审法院认为“本案涉及的大部分证据系在中华人民共和国领域外形成的，未经中华人民共和国驻该国使领馆的认证，无法证实其真实性。天达公司主张其提供的证据已经过俄罗斯公证机关的公证，依照《中华人民共和国与俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第二十九条的规定，无需进一步进行认证。但该条约第二十九条是指缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书无需认证，而不是泛指所有经过俄罗斯公证的文书，天达公司对此理解有误。因天达公司举示的所有来源于俄罗斯的文书，均为民间贸易合同等文书，非俄罗斯法院或其他主管机关制作或证明的文书，因形式要件缺失无法起到证明的效力，故对天达公司的诉讼请求不予支持”。 二审中，天达公司提供了补充证据，并进行了公证和认证，但其中部分证据资料的认证为俄罗斯联邦工商会作出，而并非中国驻俄罗斯联邦大使馆，大洋公司认为，俄罗斯联邦工商会并非官方机构，该会所作认证不具法律效力，法院不应采信本案中，二审法院对此阐述说：“天达公司提交的在俄罗斯联邦境内取得的证据，均已经俄罗斯联邦公证机关予以公证，中华人民共和国驻俄罗斯使领馆或者俄罗斯联邦工商会予以认证。关于俄罗斯联邦工商会的性质及其作出认证的效力问题，俄罗斯联邦外交部在致盖晓洁的函中已明确指出，俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证，商业文件的认证由俄罗斯联邦工商会按照国际惯例负责。故，俄罗斯联邦工商会作出的认证亦具有法律效力”，进而认为“天达公司举示证据中，证据一至十一均经俄罗斯联邦公证机构公证，中华人民共和国驻俄罗斯联邦大使馆或俄罗斯联邦工商会认证，具有较强的证明力，且证据间相互印证，足以证明案件事实，本院予以确认”。 二审结果，撤销原判，大洋公司向天达公司支付相应货款。大洋公司不服，向最高法院提出再审申请。 大洋公司申请再审的理由之一是“本案二审错误理解和适用《中华人民共和国与俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》第二十九条的规定，违法采信域外形成的证据。本案中，天达公司提供的大部分证据系在我国境外形成的，需要经过我国驻该国使领馆的认证才能采信。天达公司为逃避我国驻俄罗斯使领馆对证据的审查，把需要认证的证据送至并无“认证权”的俄罗斯联邦工商会进行所谓的“认证”，而二审也在判决中引用俄罗斯联邦外交部在致盖晓洁函中的内容：俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证，商业文件的认证有俄罗斯联邦工商会按照国际惯例负责。殊不知该函与本案的情况并不相符。只有在俄罗斯联邦境内的法院审理案件中涉及的在俄罗斯联邦域外形成的商业文件，俄罗斯联邦工商会才可能享有“认证权”，而本案是由中华人民共和国境内的人民法院审理的，依据中华人民共和国的法律规定，只有中华人民共和国驻俄罗斯联邦的使领馆对该部分证据有“认证权”，不管是俄罗斯联邦外交部，还是俄罗斯联邦工商会均无“认证权”。二审依据该函件认定俄罗斯联邦工商会的认证具有法律效力，属于适用法律错误。二审采信天达公司提交的域外形成的、没有经过认证的证据是错误的，这部分证据所要证明的事实不成立”。 对这一点，最高法院在裁决文书中说：“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第11条规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国境外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。依据该规定，我国驻外领事馆并不是唯一的认证机关，也包括我国与该所在国订立的有关条约中规定的其他机关出具的证明手续。天达公司在一审诉讼曾向我国驻俄罗斯大使馆求证，要求其对天翼（原文如此）公司欲提交法院的证据给予认证，但是得到的答复是有些文件无法给予认证。在二审时天达公司意识到有关证据如果不进行认证，是无法保证证据的真实性和效力的，因此在二审开庭前，天达公司再次前往我国驻俄罗斯大使馆以及俄罗斯外交部求证证据的认证事宜。俄罗斯外交部给盖晓洁复函，给出的答案是俄罗斯联邦外交部只受理社会法律性质文件的认证，商业性文件的认证由俄罗斯联邦工商会按照国际惯例负责。天达公司在二审时提交了俄罗斯外交部给盖晓洁复函，并按照俄罗斯联邦外交部的指引，对证据分别求助于我国驻俄罗斯大使馆和俄罗斯联邦工商会按照国际惯例进行认证。所以天达公司域外证据的认证合法有效，符合法律规定和国际惯例，二审法院对于天达公司有关公证认证证据予以采信，符合法律的有关规定，适用法律完全正确”。 单从最高法院的在裁决文书中的文字表述看，并没有完美回应再审申请人提出的观点。关键即在于如何理解“并经我国驻该国使领馆予以认证或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”中“我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”。再审申请人认为，提供认证应当是我国驻俄罗斯大使馆，对方当事人提供的只是俄罗斯联邦工商会的认证，因此证据形式上有瑕疵，不应采信。最高法院则认为，我国驻俄罗斯大使馆不是唯一的认证机构，可以按照相关条约，提供其他证明手续。那么逻辑结果应该是不需要我国驻俄罗斯大使馆认证。然而遗憾的是，最高法院并没有在裁决文书中指明“有关条约”是哪个条约，反而是在接下来的描述中，说明我国驻俄罗斯使馆无法对某些文件提供认证，似乎不是不需我国驻俄罗斯使馆认证，而是因为无法提供认证，只能由俄罗斯联邦工商会认证。这个逻辑比较令人费解。 如果这里所说的“有关条约”是指《中华人民共和国和俄罗斯联邦关于民事和刑事司法协助的条约》，该条约第29条“文件的效力”规定，缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书，只要经过签署和正式盖章即为有效，即可在缔约另一方法院或其他主管机关使用，无需认证；在缔约一方境内制作的官方文件，在缔约另一方境内也有同类官方文件的证明效力。很显然这个规定中，免于认证的规定适用对象是“法院或其他主管机关制作或证明的文书”。商业文书显然不属于这种，（二审法院也否认应适用该条约第29条）除非认为对商业文件进行的俄罗斯联邦商会认证文件属于这种，则无需我国驻俄罗斯使馆认证。 从最高法院裁决阐述看，似乎是双认证出现了障碍，导致当事人无法按照《证据规定》的要求，由我国驻俄罗斯大使馆进行认证。外国文书送至中国内陆使用需要办理的领事认证，一般需要双认证，即首先需将相关的证据材料经过所在国当地有资格办理涉外公证事务的公证机构、公证律师或其他公证人员予以公证，然后提交该国外交部门或其授权机构进行第一次认证，接下来再经过中国驻该国大使馆或者领事馆进行领事认证。因为俄罗斯外交部门无法认证，那么我国驻该国使领馆也无法进行认证。《领事认证办法》第二十条规定 “国外出具的需送至国内使用的文书，中国法律法规规定或者文书使用机构要求认证的，经文书出具国有关机构公证、认证后，应当由中国驻该国使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构办理领事认证。 中国缔结或者参加的国际条约或者外交部另有规定的除外”。 总之，最高法院的裁决文书，对这个典型案例没有进行更清楚的阐述，不免令人遗憾。 三、小结 通过上述梳理，关于域外证据的公证认证可以至少得出以下结论 1、涉及诉讼主体身份的文件以及域外形成的授权委托书等，应当办理公证认证； 2、有些形成于域外的证据资料一般不需要办理公证认证，例如公开出版物等，除非对方当事人能够提出足够的证据对其真实性提出质疑。 3、其他域外证据，未办理公证认证并不必然导致证据不被采信，关键点在于质证和与其他证据的相互印证，即在经过质证，有其他证据互相印证的情况下，可以采信。 4、即使办理了公证认证，仍然需要经过质证，对证据资料内容的真实性进行考察。这一点是公证认证的内涵所决定的，当无疑义。因为所谓认证，是外交领事机关证明公证机关或公证人签名或印章属实的行为，并不涉及证据资料内容的真实性。一些公证文件也同样不涉及内容的真实性。 5. 是否为域外证据，有时也可成为争议问题。 综上可见，公证认证只是证据形式上的要求，形式上的瑕疵不必然导致证据被拒绝，究其核心还是要达到举证能够使得法官对证据资料的真实性获得确信。 此外，通过上述的考察发现，司法实践上并没有遵守《证据规定》文意解释的要求，而《证据规定》的公证认证规定反而引发了实践中的困难或者认识上的混乱，比如无法认证的证据资料如果采信应如何说理？那么进一步考虑，对域外证据公证认证的要求是否有保留的必要？如果要保留，需要做出哪些适当的修改？ 注：初步整理，未作认真校对，请谨慎引用。 谈法 欢 迎 关 注 苏晓凌博士 北京德和衡律师事务所 律师 大韩商事仲裁院 仲裁员 南京仲裁委 仲裁员 联系方式： 微信：suzerain00 |
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