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前 言 为了利于揭示法律风险，我们可将房地产开发流程分为四个大的阶段，分别是：合同缔结阶段、合作开发阶段、建设施工阶段和商品房买卖阶段，本节先讨论前两个阶段。 房地产开发流程中的常见法律风险与规避对策（上篇） 作者：孙静 微信：Lovegrace0131 邮箱：sunjing@shanggelaw.com 一、缔约注意事项与合同审查要点（合同缔结阶段） 在选择交易方或合作方时，首先应当注意的是对交易主体与资信的审查。包括对交易主体信用状况、偿债能力、履约能力、资质许可、主体资格等方面的审查。在此，借助一些工具和网站将有利于审查工作的进行，推荐给相关人士使用，如全国企业信用信息公示系统网（http://gsxt./）、全国组织机构信息核查系统网、全国法院被执行人信息查询系统网（http://zhixing.court.gov.cn/search/）、中国人民银行征信中心个人信用信息服务平台等。 1、主体资格审查 在确定一般企业的民事主体资格时要以营业执照为准。这里需要注意的是，依法设立的分公司等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格？对此《民法总则》第七十四条第二款第一分句明确规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任有法人承担；”换言之，分公司可以在授权范围内以自己的名义订立合同，只是产生的民事责任由总公司来承担。 但是，分公司在能否订立担保合同这个问题上应引起相关人士的足够重视。概因，我国《担保法》第十条明确规定了，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。” 此外，该法第二十九条还规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。” 因此，凡涉及到与分公司等分支机构签订担保合同的情形时，应着重对分支机构是否有担保的授权进行审查，以免影响合同的效力导致的交易失败。 值得注意的是，未经依法登记并领取《营业执照》的 “企业内设机构”是不具备签订合同的主体资格的，需由设立企业授权（概括或单项），但如果公司实际履行或接受履行的，则视为追认。而如果是工程项目部，则情况又较为特殊，由于各建筑施工单位赋予项目部的职权不同，有必要对其项目部进行审查区分，方能对其主体资格作出认定。 2、合法性审查 我国《合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的则合同无效。在缔结合同阶段，应对合同是否违反《合同法》第五十二条第（五）项予以特别关注。这里的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”，这类规定往往是由全国人大及其常务委员会或者国务院为保护公共利益通过法律或行政法规的形式予以规定。由与之对应的是“管理性强制性规定”，主要是为了行政管理的需要而由各地政府及其部门等制定。因此，仅有在违反了效力性强制性规定时才有可能会导致合同的无效。 具体而言，比如北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局所出台的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》（2009年9月1日起施行）第十条规定，“劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。” 该条的内容虽然也包括“劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容”、 “劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容”等强制性规定，但从法规层级较低，违反该条规定也不会导致合同的无效。 而实践中如何区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”则比较困难，这涉及到了公法介入私法领域的界限问题。通常而言，违反管理性强制性规定并不会导致合同无效，但可能会使合同主体遭致某种行政管理上的处罚措施。 二、合作开发中的法律风险与对策（合同开发阶段） 我国《城市房地产管理法》第二十八条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。” 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《国有土地使用权司法解释》）第十四条规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。” 可见，合作开发房地产合同在主体、标的及内容上都有其独特之处。其中核心的特点是：各合作方要共同投资，共享利润、共担风险。在此阶段应着重注意以下几点： 1、合作主体经营资格不合法的法律风险与防范 《国有土地使用权司法解释》第十五条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。” 因此，合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格(营业执照及开发资质证书)，否则将有可能因为资质问题而导致合同无效，最终造成双方无法获得预期收益的严重后果。 防范措施：（1）核实对方资质及等级；（2）采取措施弥补或成立项目公司。 2、以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险及防范 《国有土地使用权司法解释》第十六条明确规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。” 因此，以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产也有可能会导致合同无效，不能获得预期收益，但从最高院的态度来看只要在起诉前能够办理批准手续的，还是倾向于认可合同的效力。 防范措施：（1）补办；（2）放弃。 3、名为合作开发房地产合同，实为其他性质合同 四种转化应值得注意： （1）名为合作开发实为土地使用权转让 《国有土地使用权司法解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” （2）名为合作开发实为房屋买卖 （3）名为合作开发实为借款 （4）名为合作开发实为房屋租赁 事实上，实践中之所以会出现此种名为合作开发实为其他法律关系的行为往往是因为合同主体欲通过“合作开发”的形式以达到规避法律的某种限制性规定的目的。 兹举一例以说明： 比如，《城市房地产管理法》的第三十九条规定，“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。” 第三十九条的立法目的是为了遏制“空倒”和“炒地皮”行为而对房地产转让条件作出了严格的限制性规定。然而，实践中为了规避该规定，转让双方往往以合作开发之名，行土地使用权转让之实。 另，值得注意的是，出于法的一致性考虑，现在司法实践对《城市房地产管理法》第三十九条关于土地转让时投资应达到开发投资总额百分之二十五的规定的性质已经发生了转变，不再认为违反该条会导致合同无效，而是认为该条仅仅是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到百分之二十五以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同本身的效力。 |
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