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主体的内容都是枯燥的，它是最基本的知识，是执行监察法追究被调查人刑事责任时无法绕过去的一关。不同犯罪主体实施相同的犯罪行为可能会触犯不同的罪名。而不同罪名的调查方向、证据体系构成甚至证据的要求是有一定差别的。如果从调查开始就对调查对象在刑法中的主体身份有一个基本的预判，需要对被调查人追究刑事责任时，至少能避免走一些弯路。 《监察法》（系草案，下同）管辖的主体有哪些？ 《监察法》第三条规定“监察机关依照本法对行使公权力的公职人员进行监察…”总体上讲，监察法确定的管辖主体范围是“行使公权力的公职人员”。监察法第十五条规定了六个具体的类别。分别是 第十五条 监察机关对下列公职人员和有关人员进行监察: (一)中国共产党的机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派各级组织机关和各级工商业联合会机关的公务员,及参照 《中华人民共和国公务员法》管理的人员; (二)法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员; (三)国有企业管理人员; (四)公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员; (五)基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员; (六)其他依法履行公职的人员。 刑法中的犯罪主体没有使用“公权力”和“公职人员”一词。对于职务犯罪，刑法中使用的是“从事公务”和“国家工作人员”一词。 “从事公务”在刑法中有准确的定义。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。 通过对比发现，监察法中公权力严格区别于私权力，而刑法中的公务并不能完全区别于私务。在刑法中职务犯罪的主体可以简单的分为两个大类（区别于业务犯罪）。第一类是从事公务的人员，第二类是在非公单位从事管理工作的人员。前者规定在《刑法》第九十三条中，后者没有明确的定义，分散于分则各个条文之中。因此监察法管辖的主体范围必然大于刑法中国家工作人员的范围。当需要追究刑事责任的时候，国家工作人员主体的由监察委管辖，非国家工作人员利用公权力实施的犯罪则可能作为线索移交给公安机关侦查。 我们用监察法第十五条和刑法第九十三条的规定对比来说明监察法管辖的主体和职务犯罪主体之间的关系。 第九十三条 本法所称国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 刑法第九十三条规定了的主体统称为国家工作人员，第一款称为国家机关工作人员，第二款称为狭义的国家工作人员。在刑法分则中，狭义的国家工作人员为主体的犯罪，国家机关工作人员当然成为犯罪主体。但是反过来不行。 第一种，国家机关工作人员。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》法释[2012]18号的规定：本规定中的'国家机关工作人员',是指在国家机关中从事公务的人员,包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员,视为国家机关工作人员。” 对比《监察法》第十五条，基本符合国家机关工作人员身份有第一款中的“中国共产党的机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关”的人员和第二款“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”。第二款所称的组织，一般都是有行政管理权的国有事业单位，比如城管局、水文局、防疫站等等。只要执行的是公务，当然是国家机关工作人员。国家机关工作人员的特点是：单位是“国”字号，人也是“国”字号。实践中，我们把这种情况叫以身份定主体。 有的同志会问，监察法第十五条第一款中的“民主党派和工商联机关的公务员”为什么不是国家机关工作人员。我不给“民主党派和工商联机关”定性，但是刑法中的国家机关是不包括“民主党派和工商联机关”的，“民主党派和工商联机关”也不存在“依照法律、法规规定行使国家行政管理职权”和“受国家机关委托代表国家行使职权”的情形。所以在宪法和刑法修改之前，这些组织中的公务员不能成为国家机关工作人员。 第二种，狭义的国家工作人员。是九十三条第二款规定“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员， 以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。” 我把这段分三部分。第一部分单位是“公”字号的，人是“公”字号；第二部分单位不是“公”字号的，人是“公”字号；第三部分不管单位是不是“公”字号甚至有没有单位都行，只要行为是“法”字号的。 重点讲后两部分。举立法例说明。《刑法》第二百七十一条第一款是职务侵占罪，第二款“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”。第二款规定在非国有公司中受国有单位委派的人，实施职务侵占行为，要按照贪污来处理。单位不是“公”字号的，人是“公”字号。委托从事公务的情形很多，委托的形式也很多，在个罪中的表现也不尽相同，在个罪中再讲。“其他依照法律从事公务的人员”规定的较为宽泛，考察的重点不是单位，而是从事公务是否是依照法律。举一个立法例：全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释2000年4月29日“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”： （一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”我要强调一点，就是“依照法律”四个字。这里的法律只能是全国人民代表大会及其常委会制定的法律。也就是说执行的公务的权力必须是法律授权给行为人的，不能做扩大解释。实践中，还有三种符合“其他依法”第一是人大代表在履行代表职务时。不考察这个人大代表的工作单位是哪里。第二是红十字会的工作人员，在疫病控制等特殊的时期执行职务的。第三是人民陪审员执行职务的。 对比一下《监察法》第十五条，哪些可以成为狭义的国家工作人员？ 第一款“民主党派和工商联机关的公务员” “民主党派和工商联”人员不一定是狭义的国家工作人员，加上“公务员”三个字，就是《刑法》九十三条第二款“国家机关委派到非国有社会团体从事公务的人员”；“参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员”是狭义的国家工作人员，因为这些人的单位一定是“国有公司、企业、事业单位、人民团体”，否则就不存在参公管理的问题。《监察法》第十五条第一款中后两类人员都符合刑法第九十三条第二款的规定，是狭义的国家工作人员。 参公管理的人员能不能成为国家机关工作人员呢？比较复杂了，有一个大致的判断标准，如果他所在的单位属于《监察法》第十五条第二款规定的“法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织”的话，加上“参公管理”那他就是国家机关工作人员。从这里看出《监察法》第十五条的第一第二款在对的主体范围的规定是有重叠的。 监察法第十五条三款国有企业管理人员。“从事管理”基本等于“从事公务”，是狭义的国家工作人员。不再细讲了。这里要说一点，现代企业制度不区分国有和私有，目前纯粹的国有企业很少，几乎所有的关乎国民生计的企业都是上市企业，尽管国家股占比很大，国有资产管理部门都会委派董事、经理，但是监察法对这类人没有纳入到监察管辖主体中。监察委没有调查管辖权，与《刑法》九十三条第二款对接不上，相信在运行一段时间后，会用司法解释的方式弥补。 《监察法》第十五条第四款 “公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员”。与第三款类似。但是，要注意“管理”的理解不能过于宽泛。这种管理要涉及国有财产和公共事务，否则不能算公务。第三款中的“国有企业管理人员”一定管理国有财产，不涉及算不算公务的问题。但是第四款则不同。举例，学校的教研组长，管理教学教案制作，教导其他教师授课的方法，这时他工作的内容是业务不是公务，但是当他代表学校采购教材时，他就在管理公共事物，涉及国有财产，他就是狭义的国家工作人员。卫生局聘任一名教授当医院的总药剂师，他管理的就是公共财产、工作内容涉及人民健康，在任期内，他就是国家工作人员。如果他发挥教授特长，培训本院的药剂师，就不是涉及公共事务，不是国家工作人员。具有可能成为狭义国家工作人员身份的人，是否确定为狭义的国家工作人员，要看他的行为内容是不是从事公务。实践中我们把这种执行某种职务时才具有狭义国家工作人员身份的情形叫以职权定主体。这是主体判断的难点，目前实践中还有争议。我在受贿罪中也要重点讲以职权定主体的方法。 《监察法》第十五条第五款“基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员”是狭义的国家工作人员还是非国家工作人员？这个有明确的规定。就是全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释。已经讲过了。这是以职权定主体。 《监察法》第十五条第六款其他依法履行公职的人员。这是兜底条款。与刑法第九十三条第二款中“其他依照法律从事公务的人员”范围相同，不再重复了。 “（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；” 管理国有财产和公共事务时自然具有狭义国家工作人员的身份，但是管理非国有财产和非公共事务时不具备狭义的国家工作人员的身份，监察法将其纳入了监察范围，从理论上讲就有了管辖权。在刑法的犯罪主体中，对应的是“非国家工作人员”。非国家工作人员在刑法中是采用除外法来认定的。《监察法》第十五条第四款只管辖其中单位是公办的；第五款更是指明基层群众性自治组织。因此，监察法管辖的非国家工作人员是刑法中犯罪主体中的“非国家工作人员”的一小部分。主要涉及职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。在现行刑诉法中，非国家工作人员的犯罪是由公安机关立案管辖的，监察法将其中一部分纳入监察范围，在监察中发现可能构成犯罪，是向公安移交还是直接进行刑事调查，目前还不明确，等待刑诉法修改。 我们把《监察法》第十五条管辖的六类人员与刑法第九十三条第二款规定的犯罪主体已经做了对比。总结一下： “（一）中国共产党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、监察机关、审判机关、检察机关；（二）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员”是国家机关工作人员。“（一）民主党派和工商联机关的公务员及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员，（三）国有企业管理人员”是狭义的国家工作人员。“（四）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（五）基层群众性自治组织中从事集体事务管理的人员；”在履行公共管理或者管理公共财产的情况下，“（六）其他依法履行公职的人员。”是狭义的国家工作人员。（四）（五）款规定的人员管理非国有财产和非公共事务时身份为非国家工作人员。 |
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