张松松聚众斗殴案
【问题提示】
当出现聚众斗殴致人死亡或者重伤的后果是，如何确定各被告人的量刑起点、基准刑和宣告刑
【案例索引】
一审：江西省南昌县人民法院（2011)南刑初字第109号刑事判决(2011年5月30日）。
【案情】
公诉机关：江西省南昌县人民检察院。
被告人：张松松。
江西省南昌县人民法院经审理查明，2009年10月3日20时许，因同案犯王归（已判刑）与熊伟强发生纠纷，王归觉得吃了亏而不甘心，后纠集熊龙云、王矗（已判刑）及被告人张松松，欲对熊伟强进行报复，并吩咐被告人张松松及王矗拿来砍刀。当晚21时许，王归、王矗、张松松、熊龙云在南昌县莲塘镇虽光灿烂KTV的V66包厢内找到了熊伟强。王归、王矗、熊龙云三人持砍刀冲进包厢，被告人张松松紧跟其后。王归揪住熊伟强的衣领，举“新家法”砍刀便砍，熊伟强则伙同包厢内的熊刚龙、熊性平、熊小平、熊成龙、熊性根、熊民兵、熊志燕、熊为金（均已判刑）、熊性福、熊明、熊开云、熊明星（均另案处理）等人用酒瓶和拳脚殴打熊龙云、王归、王矗等人，并夺下王归等人的刀。打斗中熊伟强、熊性福等人用刀将王归砍伤致轻伤乙级、王矗砍伤致轻伤乙级、熊小平被打伤致轻微伤乙级、熊性根被打伤致轻微伤丙级。被告人张松松在王归等人打斗过程中，见对方人多，便在其他包厢躲藏。在KTV包厢打斗后，熊性福、熊伟强等人走出KTV,熊伟强指使熊刚龙、熊明、熊小明叫出熊龙云，熊刚龙、熊民兵、熊明等人将熊龙云打倒，熊伟强用自带的尖刀朝熊龙云胸部猛刺一刀，被害人熊龙云后经抢救无效死亡。
2010年11月24日，被告人张松松到公安机关投案。
庭审过程中，被告人张松松对公诉机关的指控及当庭宣读、出示的证据均无异议。
【审判】
江西省南昌县人民法院认为，被告人张松松积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。但被告人张松松与同案犯王归、王矗系共同犯罪，应共同承担责任，且被告人张松松明知王归、王矗准备斗殴，仍为同案犯王归拿来砍刀，并一同积极参与斗殴，其行为应认定为《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项规定的持械聚众斗殴。但被告人张松松受他人邀集参加犯罪，在共同犯罪中起了次要作用，应认定为从犯，可依法减轻处罚。案发后，被告人张松松主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，其行为属自首，可依法从轻处罚。被告人张松松在庭审中能自愿认罪，具有酌情从轻处罚情节。为维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及最卨人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：被告人张松松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审宣判后，被告人张松松在法定期限内未提出上诉，检察机关也未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
法院评论
本案所涉罪犯人数众多，共16人（除本案被告人张松松外，另11人已判刑，其余4人也另案处理）。对被告人张松松的行为如何根据进行量刑，主要考虑了以下几方面的问题：
第一步，确定量刑起点。
确定量刑起点首先要确定本案的基本犯罪构成事实，然后根据基本犯罪构成事实确定相应的法定刑幅度。本案中，公诉机关指控张松松犯聚众斗殴罪，但认为被告人张松松没有直接持械参与斗殴，其对斗殴存有主观故意，但对持械斗殴，并无故意，且客观上也未直接参与斗殴过程。因此，被告人张松松不属于刑法第二百九十二条规定的四种应当加重处罚的情形，而应当认定为一的聚众斗殴行为，其法定刑应当为三年以下有期徒刑、拘役或者管制但审判法官认为，被告人张松松虽没有直接持械参与斗殴，但他与同案犯王归、王矗的犯罪行为属共同犯罪，且聚众斗殴属于刑法上的必要共犯，根据共同犯罪“部分行为整体责任的原则”，被告人张松松应对整个共同聚众斗殴犯罪承担刑事责任，且被告人张松松明知他人将进行聚众斗殴，还为其准备砍刀，主观上对持械聚众斗殴存有故意。因此，被告人张松松的行为应认定为持械聚众斗殴，适用刑法第二百九十二条第（四）之规定，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑。
根据《江西省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》（以下简称《量刑实施细则》）对聚众斗殴罪的量刑规定，“具有下列情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大、社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的广因此，本案被告人张松松的量刑起点应在三年至四年有期徒刑的幅度内选取同时《量刑实施细则》对如何确定量刑起点的问题，还作了如下规定：“根据个案情况，罪行一般的，原则上可以将细则规定的起点幅度中值确定为量刑起点；罪行较重的，可以在中值以上至量刑起点上限确定量刑起点；罪行较轻的，可以在中值以下直至量刑幅度下限确定个案起点。”本案被告人张松松并未直接参与持械聚众斗殴，可以认为是罪行较轻，因此，综合考虑被告人张松松的犯罪事实，可以取起点幅度的下限作为被告人张松松的量刑起点最后，确定被告人张松松的量刑起点为有期徒刑三年。
值得注意的是，已被判刑且与被告人张松松属斗殴中的同一方的同案犯王归、王矗此前在本院审理过程中，两人的量刑起点均被确定为有期徒刑三年六个月?这就存在一个问题，即同案犯可否选取不同的量刑起点。审判法官认为，同案犯在同一案件中的罪行轻重各不一样，其人身危险性也存在很大差别。要使各被告人的罪行最终在刑事责任轻重上加以体现，不能仅依靠量刑情节的调节，而是要从确定量刑起点或者基准刑的时候就有所区别，因此，应当允许量刑起点存在差异性。
第二步，确定基准刑。
关于聚众斗殴罪，《量刑实施细则》规定：“在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。每增加轻伤一个，可以增加三至六个月的刑期；每增加聚众斗殴一次，可以增加六个月至一年刑期，但累计增加的刑期不超过二年；聚众斗殴过程有出现重伤、死亡结果的，可以增加一至二年刑期。依法转化为故意杀人、故意伤害的除外。”据此，在确定本案被告人张松松的基准刑时，有一个问题是必须首先解决的，即被告人张松松的行为是否转化成故意杀人、故意伤害。本案中出现了死亡一人、轻伤二人的情况，是否需要作为被告人张松松增加刑罚量？对此有两种观点：一种观点认为，死、伤结果系由双方斗殴造成，双方均应对后果承担责任；另一种观点认为，斗殴双方分属于两个利益共同体，本方斗殴人员对本方人员的伤亡不负责任，仅对对方的伤、亡情况承担责任。我们赞成第二种观点，理由是聚众斗殴中，一方与对方而言都是一个完整的行为共同体，任何一方在聚众斗殴中对己方的伤害都不应承担责任，否则就会导致行为人与被害人在法律上混淆。因此，被害人熊龙云的死亡应由致其死亡、受伤的斗殴一方承担责任。故我们认为，本案死亡一人、轻伤二人的后果不应作为被告人张松松増加刑罚量的因素考虑，其基准刑应与量刑起点一致，即有期徒刑三年?
由此，关于聚众都罪的量刑中，造成被害人伤、亡的斗殴一方，如果人数众多，各被告人是增加同样的刑期还是应有所区别呢？我们认为，与确定起点刑一样，应当有所区别。由于直接致被害人死亡、重伤的一般会被转化为故意杀人罪或故意伤害罪，其他人员虽均不是直接致害者，但对案件发生及死、伤结果发生的作用各不相同，在增加刑期时应充分考虑这些因素，予以区别对待。
第三步，根据量刑情节调节基准刑，确定宣告刑。
《量刑实施细则》中规定：“……（1)具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接对基准刑进行调节；（2)具有多种量刑情节的，根据各个量刑情节的调节比例，采取同向相加、逆向相减的方法确定全部量刑情节的调节比例，再对基准刑进行调节。（3)对于具有刑法总则第二章规定的未成人犯罪、限制能力的精神病人犯罪、又聋又哑人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节。在此基础上，再用其他量刑情节按照本条第（2)项的方法进行调节。”据此，应首先确定被告人张松松是否具有上述第（3)项规定的优先量刑情节、.被告人张松松在本案中虽积极参与了犯罪，但既非犯意的提起者，又未直接参与斗殴的过程，在共同犯罪中起次要、辅助作用，能否认定其为从犯呢？对此，有两种意见：一种认为，构成聚众斗殴罪必须是首要分子或者积极参与者，既然是首要分子或者积极参与者，就不宜认定为从犯，即聚众斗殴罪中不应区分主、从犯；第二种意见认为，主、从犯系刑法总则中对共同犯罪的一般性规定，既然聚众斗殴属于共同犯罪，就应当可以区分主、从犯，且属首要分子不能认定为从犯之外，同样是积极参与者，其地位、作用大不相同，其中就有可能有主、有次，也就应该区分主、从犯。我们同意第二种意见。聚众斗殴罪中，如果有证据证实被告人在聚众斗殴中确实只起了次要、辅助作用的，就应当依法认定为从犯。级观本案，被告人张松松并非犯意的提出者，而是受同案犯王归的邀集参与犯罪，且受王归安排取来砍刀，斗殴时也未直接参与，应当确定为从犯。
《量刑实施细则》规定：“从犯，可以减少基准刑的20~50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。”根据被告人张松松的犯罪事实，最后以从犯情节确定对被告人张松松减少基准刑的比例为35%。此外，被告人张松松有投案自首情节，根据《量刑实施细则》的规定，“对于自首情节，结合考虑投案的动机、时间、方式、罪行轻重、如实代述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚”，确定减少被告人张松松基准刑的20%。被告人张松松虽然当庭自愿认罪，但根据上述规定，不予以单独评价。
综上，参考《人民法院量刑指导意见（试行）》中确定的量刑方法和量刑步骤，被告人张松松的宣告刑为：36个月×(1-35%)×(1-20%)=18个月（即有期徒刑一年六个月）。
此外，如果按照现行方法确定的宣告刑，明显过轻或过重的，要利用10%的综合调整权进行调节，甚至将案件上交审判委员会讨论。《量刑实施细则》规定：“根据案件具体情节，独任审判员或合议庭可以在10%的幅度内对拟宣告刑进行调整。”据此，合议庭有权在10%的幅度内调节被告人的宣告刑。如果调节后，仍然罪、责、刑不相适应的，根据《量刑实施细则》规定：“提交审判委员会讨论决定宣告刑。”在司法实践中，由于聚从斗殴的规范化量刑过程相对复杂，需要解决的问题也较多，因而从确定起点刑、基准刑到利用量刑情节进行调节，各个环节都应充分考虑被告人的罪行轻重及人身危险性大小，以使被告人的宣告刑与其罪责相适应。
[余论]
法官在审理本案过程中发现，根据《量刑实施细则》中关于聚众斗殴罪的规定，在确定基准刑的过程中，对出现死伤结果增加刑罚量的规定缺乏必要的灵活性，应将幅度进一步放宽。因为，在双方实力较为悬殊，如一方人数多、一方人数少（如本案）或者一方有人持枪且开枪伤人等情况下，往往出现死、伤结果不均衡的情况，即死、伤均出现在斗殴的一方，而另一方则损伤较小。在这种情况下，按照《量刑实施细则》中确定基准刑的方法，在斗殴中致对方死、伤的一方的被告人，其基准刑普遍较高。以一人死亡、二人轻伤为例，就将增加刑期一年九个月至三年六个，加上二年的起点刑，基准刑为四年九个月至七年六个月。这种做法不利于实现刑法的罪、责、刑相一致原则。
聚众斗殴罪在行为方式上体现为“互殴”。构成聚众斗殴罪的，不论是首要分子还积极参与者，其主观上对可能出现的对方的损伤情况均有放任态度。从这个角度来说，双方的主观恶件没有明显区别。只是因为聚众斗殴参与人数较多，其中可能出现的不可预测的因素包括偶然性因素较多，而出现了一些双方伤、亡结果较为悬殊的情况。如果以伤、亡结果来计算在量刑起点基础上应增加的刑罚量，进而得出基准刑，那么可能出现一方刑事责任明显重于另一方，甚至一方的普通（积极）参与者，甚至从犯的刑事责任将重于另一方首要分子刑事责任的结果，这是有违罪、责、刑相适应原则的，也是有违规范化量刑初衷的。但是，如前所述，聚众斗殴双方，均组成了各自的利益共同体，其应当对对方的伤、亡情况承担责任，因此，在量刑时对对方出现的伤、亡情况又必须加以考虑，我们认为，要解决这个问题，必须将对方出现伤、亡情况时，需要增加的刑期幅度进一步放宽，使法官量刑的空间增大，避免出现量刑不均衡的现象。
(一审合议庭成员：万明之 涂凤鸣 梁敏
编写人：余行飞 江西省南昌市中级人民法院
万明之 江西省南昌县人民法院）
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