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原文按：建设工程施工领域分包现象普遍，区分工程分包与劳务分包直接关系到相关合同的效力问题，对于司法实务意义重大。有鉴于此，笔者将根据相关法律法规，结合典型案例，尝试阐明其区分标准，以资实务。
文/刘薇薇 袁睦 新疆巨臣律师事务所
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
一、法条中的定义
建设工程施工分包现象是建设施工实践的常态，然究其严格法律概念，目前仅见于原建设部于2004年4月1日施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》，其中相关法条如下：
1.施工分包的定义
第四条：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”
2.专业工程分包与劳务分包的定义
第五条：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。
本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。
本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。”
二、劳务分包与工程分包的区别
1.主体不同
专业工程分包（通常简称为工程分包）发生在总承包人和专业承包人之间；而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。
2.主体资质要求不同
《建筑业企业资质管理规定》第五条第1款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”
劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包资质；工程分包要求分包企业具有相应等级的专业承包资质。
3.标的不同
标的不同是劳务分包与工程分包之间最主要的区别。劳务分包的标的仅为工程施工中的劳务部分，其表现形式主要为包工不包料，俗称“包清工”；工程分包的标的指向专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等，主要体现为包工包料，即所有与建筑相关的材料都由施工企业准备提供。工程分包一定包含劳务内容，劳务分包只是工程分包内容的一部分。标的不同时常成为司法实践中判断两者的重要根据。
4.计价方式不同
劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取人工费；工程分包合同指向的标的是部分工程，计取工程款。
5.分包限制不同
《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“总承包人或者……施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得……将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”
对劳务分包现行规定并没有上升到法律层面，但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包行为的。
由此可见，工程分包需要发包人同意方有效，而劳务分包无需经过发包人同意。
6.承担责任的范围不同
关于工程分包，依据《合同法》第二百七十二条第2、3款规定：“第三人就其完成的工作成果与总承包人或者……施工承包人向发包人承担连带责任。”总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包条件下，分包人可自行进行管理，并且只对总包或者工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人责任，劳务分包人对发包人不直接承担责任。
综合法律法规与案例裁判，分包合同标的内容成为实践中区分认定劳务分包和工程分包的最主要标准，计价方式也常成为重要区分标准。主体资质、分包限制则是判断合同效力的重要标准。
三、司法裁判规则
案例索引一：最高人民法院（2013）民一终字第93号
黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审
标签：名为劳务分包|实为工程分包|劳务资质|合同效力
案情简介：2006年6月12日，江西通威公司泉三高速公路QA4合同段项目经理部（以下简称通威QA4段项目经理部）作为甲方与黄国盛作为乙方签订《公路建设工程施工劳务承包合同》约定，工程名称：泉三高速公路QA4合同段路基土石方、涵洞、防护排水工程。承包范围及内容：甲方与业主合同工程量清单200章、300章、400章涵洞部分中包含的主线K25＋083.767～K27＋277范围内的所有工程内容。承包合同总价（估算）：按实际完成工程量计算。工程质量必须达到质量评定优良等级。劳务报酬或计价方式：不同成果的计价单价按甲方与业主签订的中标单价按200章下浮25%，300章、400章下浮16%的计价；在下列情况下，固定劳务报酬或单价可以调整，主材（钢筋、各种钢材、水泥）在市场价涨幅超过10%后按实际超过部分增补，具体计算办法按甲方与业主合同规定进行计算。工程款额结算与支付：全部工作完成，经甲方认可后28天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照合同约定的计价方式，进行工程款额的完工结算。甲方收到乙方递交的结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方确认结算资料以及整个项目经业主初验后三个月内，并在计价款到达甲方帐户后30天内，甲方代扣税金后向乙方支付结算款额，扣留结算款额的5%作为工程质量保证金，在缺陷修复期满并满足要求后返还给乙方。
法院认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位经发包人同意，可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。依据上述法律规定，建设工程分包合同的主要法律特征是承包方将其承包的部分工程交给第三方完成，第三方就其施工交付的工程获得工程价款。原建设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》将劳务作业分包定义为，施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。原建设部颁布的《建筑业劳务分包企业资质标准》规定，木工、砌工、抹灰、油漆等十三种作业类别属于劳务作业范围。但随着住建部新版《建筑企业资质标准》于2015年1月1日正式施行，其中劳务资质不再区分资质类别，取消了旧标准中的13中（种）分类。上述行政主管部门规章内容表明，劳务分包合同的主要内容指向的是工程施工中具有较强专业技术性的劳务作业，其对象是计件或者计时的施工劳务，主要指人工费用以及劳务施工的相应管理费用。本案中，江西通威公司与黄国盛先后签订的两份《公路建设工程施工劳务承包合同》，约定的主要内容是江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工，双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款。江西通威公司与黄国盛、林心勇实际履行了上述合同。上述合同约定内容符合工程分包合同的法律特征，判决将其认定为工程分包合同，并以黄国盛、林心勇不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由，认定合同无效，适用法律正确。因工程分包合同是承包人将其承包的部分工程交给第三人完成，因此，承包人需要对第三人的施工提供一定的施工管理，也不排除承包人与第三人约定承包人提供部分材料设备。江西通威公司以其提供材料设备、施工管理为由，主张本案所涉合同为劳务分包合同，应认定有效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
实务要点：本案中，法院认定涉案合同为工程分包而非劳务分包的依据有二：一为分包标的：“江西通威公司将其承包泉三高速公路公司的泉三高速公路QA4合同段路基、土石方、涵洞、防护排水、土建工程交给黄国盛施工”；二为计价方式：“双方按照江西通威公司与泉三高速公路公司签订的中标单价下浮一定比例结算工程价款”。且法院认为承包人对分包人“一定的施工管理（提供部分材料设备）”不影响对于工程分包的认定。此外，分包人不具备承揽工程相应资质，违反法律禁止性规定为由，实际履行的工程分包合同无效。
案例索引二：重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民再终字第00013号
重庆荣廷建筑劳务有限公司与重庆旗帜建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审
标签：劳务分包|工程分包|区别|效力
案情简介：2009年12月15日，旗帜公司（甲方）与荣廷公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定甲方将其从重庆林建建筑工程有限公司（以下简称林建公司）总包的位于重庆酉阳板溪乡原职业中学所在地“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼土建工程的劳务工作除主要材料由旗帜公司提供外，其余全部以大包干的形式分包给荣廷公司，合同对工程概况、分包范围及具体内容、分包单价、合同总价、结算依据、进度款计算标准、劳务款支付办法、工程工期、合同解除条件等均进行了约定。合同签订后，荣廷公司组织工人进场施工，并委托汤槛铭、徐庆全权处理该项目一切事务工作。旗帜公司委托林建公司对该项目施工现场的安全生产、工程质量等进行管理。
法院认为：荣廷公司《企业法人营业执照》载明，其经营范围包括：砌筑作业劳务分包壹级，木工作业分包壹级，抹灰作业劳务分包资质、石制作业劳务分包资金质，油漆作业劳务分包资质，钢筋作业劳务作业壹级、混凝土作业劳务分包资质、模板作业劳务分包壹级，焊接作业劳务分包壹级。双方订立的《建筑工程劳务分包合同》明确约定，旗帜公司将“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼土建工程劳务发包给荣廷公司施工，荣廷公司承包形式为包工不包料，故双方所订立的合同属劳务分包合同而不是工程分包合同。故不能以建设工程分包合同的效力评定标准评定劳务分包合同的效力。由于劳务分包合同不受总承包人是否允许的限制，也不受工程分包不准“层层转包”的限制，只要作为实施劳务作业的劳务承包人具有相应资质，该合同内容不违反法律禁止性规定，合同内容是双方当事人真实意思表示，即应当认定其有效。综上所述，本案旗帜公司与荣廷公司订立的劳务合同合法有效。
实务要点：本案中，法院认定涉案合同为劳务分包而非工程分包的依据为分包标的：“旗帜公司将“酉阳职业教育中心实训基地”1-9号楼土建工程劳务发包给荣廷公司施工，荣廷公司承包形式为包工不包料”。分包人具有相关劳务资质，因而劳务分包合同被认定为有效。
案例索引三：四川省高级人民法院（2015）川民终字第877号
四川恒升钢构工程有限公司与四川新诚实建筑工程承包有限公司、中铁建工集团有限公司、四川万星实业有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案二审
标签：名为劳务分包|实为工程再分包|合同效力
案情简介：2010年6月，新诚实公司作为乙方与作为甲方的恒升公司北京工程项目管理中心（以下简称恒升北京项目中心）签订《无柱雨棚劳务分包协议》，约定恒升北京项目中心将成都东客站无柱雨棚工程劳务分包给新诚实公司，主要内容有：一、“承包方式：劳务分包。乙方在本项工程中具体的承包内容：提供施工安装中的人工劳务部分……”；二、“施工面积暂定：4.2万平方米，单价每平方米295元”；三、“付款方式：按甲方与业主方签订的合同的付款方式进行付款，工程款支付的前提均为总承包方已经支付给甲方工程款，如总承包方未按时付款给甲方，则甲方付款时间也相应延后”；四、“乙方承诺各种结算单据需经总承包方预算部主管及总经理签认盖章后正式生效，否则乙方自愿放弃该等结算单据作为对甲方的让利”；五、“乙方待甲方与总承包方办理决算后再与甲方办理结算”。
法院认为：关于《无柱雨棚劳务分包协议》与《阳光雨棚劳务分包协议》的效力问题。新诚实公司主张该两份协议无效的理由是恒升公司系将其专业分包的工程进行再分包，恒升公司辩称其与新诚实公司之间不是专业再分包而是劳务分包，不属于违法分包的情形。法院认为，劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要为包工不包料，而案涉两份协议均约定：“承包方式：劳务分包，乙方在本项工程中具体的承包内容：提供施工安装中的人工劳务部分，具体包括人工、辅料、机械、运输、检测……”，由此可见两份协议虽名为劳务分包，但实际分包内容在人工费之外还包括了材料费和机械费，故两份协议所确定的并不是劳务分包，而是属于违法分包中的分包后再分包，两份协议应为无效合同。
实务要点：本案中，法院认定涉案合同为工程分包而非劳务分包的依据为分包标的：“提供施工安装中的人工劳务部分，具体包括人工、辅料、机械、运输、检测……”。
编排/王林 责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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