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汇业评案 | 漫谈股东优先购买权的几个实践性问题

 Carrie_商 2018-02-22


股东优先购买权,是一项复杂而极为重要的股东权利,在公司法的司法实践中具有显著地位。对于该项权利,《公司法》用了两个条款,没有讲明白,实践中的众多纠纷皆因此而起;于是,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》(以下简称“公司法解释四”)又用了七个条款来补充,但很多方面仍没有完全讲明白。这是完全可以理解的,因为股东优先购买权是一项极富实践性的权利,法律和司法解释不可能也无法囊括实践中的全部情形,将某些问题留待自由裁量、理论探讨并在司法实践中去解决,可能是更明智的选择。


下面将以一则在公司法解释四出台前的案例为引子,结合公司法解释四的有关规定,谈一谈股东优先购买权中几个实践性的问题,希望有助于避免一些实践中的争议和风险。


一、一则案例


有一家上海国有企业(“转让方”)在产权交易场所(“交易所”)转让其持有的某风电公司(“标的公司”)61.8%的股权,挂牌期限自6月1日至7月2日,产交所在公告的股权转让信息中明确:“标的公司的其他股东拟参与受让的,应在公告期间向交易所提出受让申请,并在竞价现场同等条件下行使优先购买权,否则视为放弃受让”。标的公司召开股东会时,其他股东(“异议股东”)同意转让,但是表明不放弃优先购买权。转让方挂牌时,将摘牌条件(即主要交易条件)以多种方式(甚至公证方式)书面通知了异议股东,但是异议股东拒绝向交易所登记受让意向。7月2日,异议股东以标的股权的权属存在争议为由要求中止交易,交易所以产权交易程序合规为由予以了拒绝。7月3日,转让方和受让方签订产权交易合同,并办理了股权交割手续。于是,异议股东起诉至法院,四次变更其诉讼请求:先是要求确认标的股权的权属,后在诉讼中变更为要求对部分股权行使优先购买权,再变更为对标的股权行使优先购买权但拒绝承担随附债务,最终在法院的要求下按照同等条件行使优先购买权。


在这个案例中,有意思的是,在审理过程中,交易所被通知作为第三人参加诉讼。交易所一出场,以“专家姿态”给法官“普法”(交易所的规则),坚称异议股东拒绝进场,视为放弃了优先购买权;然而,法院却在判决时给了交易所一计耳光:交易所就是个交易平台,没有权利判断其他股东是否存在权属争议和丧失优先购买权,并最终判决异议股东可以在判决生效后的二十日内以同等条件行使优先购买权。


上述案件涉及到了以下几个方面的主要问题,公司法没有明确规定,司法解释四也不详尽,但是对于股东优先购买权的司法实践颇为重要:


  • 如何确定行使股东优先购买权的“同等条件“?

  • 如何确定和计算股东优先购买权的行使期限?

  • 交易所的规则到底管不管用?

  • 对国有股权享有优先购买权的其他股东到底是否应当进场行权?


二、如何确定行使股东优先购买权的“同等条件”


公司法司法解释(四)第十八条规定,人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时,应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。从前述规定,大家看懂了什么是“同等条件”吗?


我们可以再来看一看上海高院的意见。《上海市高级人民法院关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》(沪高法民二[2008]1号)明确规定,“其他股东主张优先购买权的同等条件,是指出让股东与股东以外的第三人之间合同确定的主要转让条件。出让股东与受让人约定的投资、业务合作、债务承担等条件,应认定为主要条件”。相比较而言,上海高院的意见更具有操作性和延展性。


需要提醒的是,公司法司法解释(四)明确要求通知“转让股权的同等条件”。所以,这就意味着这个“同等条件”必须是转让方与受让方确定的转让股权的最终条件,而不能是意向转让条件、挂牌转让条件。从实务操作的层面来说,应当是载明于双方签署的股权转让协议上的条件(可靠而简单的办法是,将双方签署的股权转让协议提供给优先权股东)。像上面案例中提到的,对部分股权行使优先购买权、不承担随附债务等,均不属于以同等条件行使优先购买权。


对于“同等条件”的确定和设定,就商事交易的私权本质而言,标的股权的转让方与受让方之间就股东转让达成的股权转让条件,在不违反法律规定、不违背公序良俗的情况下,均可作为”同等条件“。优先权股东主张优先购买权时,应当遵循该等条件;否则,其优先购买权的主张不应得到支持。当然,如果该等股权转让条件有违反法律规定、违背公序良俗之嫌的,优先权股东可以在主张优先购买权时,提请法院否定设定的不合法、不公平的交易条件。


三、如何确定和计算股东优先购买权的行使期限


《公司法》没有讲清楚其他股东行使优先购买权的期限。在公司法司法解释(四)之前,在审判实践中,有两种主流的意见:一是认为可以参照第七十二条规定的执行过程中股东优先购买权的行使期限,即通知行使优先购买权后的二十日;二是认为应当给予其他股东在通知后的合理期限,一般为不少于三十日。


现在,公司法司法解释(四)第十九条现在对于股东优先购买权的行使期限有了一个明确的规定,确立的原则是:以章程规定的行使期间优先;如果章程没有规定或规定不明确的,以“通知确定的期间”为准;如果“通知确定的期间”少于30日或未明确规定的,以三十日为行使期间。


既然明确了行使期限,那么从何时开始起算,这是一个实务操作性的问题。这里主要涉及到“如何通知”和“何时通知”的问题:


1.“如何通知”?首先,是通知主体的问题,应当是转让股东进行通知,这是司法解释明确的,不能是其他方(包括交易所)进行通知;其次,通知的形式建议采用书面形式的。我们注意到公司法司法解释(四)规定可以“其他能够确认收悉的合理方式”通知,而公司法规定以“书面通知”转让事项并征求同意(尽管没有明确规定通知同等条件的方式,但是立法意图应该是以“书面形式”),两者存在着不一致,应首先采用公司法规定的形式;同时,在司法实践中,“其他方式”的举证将会更为困难和苛刻。当然,为周全起见,可以同时采用“其他方式”;另,在书面形式确实无法有效送达时,采用“其他方式”,但注意保存有关的证据。


2.“何时通知”?转让方和受让方达成了主要的交易意向就通知,还是进产交所就通知?此等通知均不能作为最终的通知。公司法司法解释(四)明确要求通知转让股权的同等条件,这就意味着通知的必须是最终的交易条件,也就是说应当在签订最终的交易合同时(或之后)将该等交易合同的主要交易条件通知其他股东。譬如,在交易所产权交易的,可在意向受让方摘牌后,双方签订产权交易合同时(最好是之后;当然,交易合同可明确在其他股东不行使优先购买权的情况下生效)通知优先权股东。




四、交易所的规则到底管不管用


公司司法解释(四)规定,在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的,适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”、“通知”、“同等条件”时,可以参照产权交易场所的交易规则。


需要注意的是,这里用了“参照”一词,而不是直接用“适用”。这在司法实践中的理解是,在发生股东优先权诉讼时,若以交易规则作为主张和抗辩的理由和依据时,法院将会审查交易规则是否符合法律规定和法律原则。在交易规则与法律规定一致时,可判定交易程序正当有效;在法律空白时,交易规则不违反法律原则,亦可认定交易程序正当有效;若交易规则明显与法律相悖或者在法律之外创设不公平的规则,则该等交易规则连“参照”的价值都没有。


那么,交易所的规则管用还是不管用?本人的理解是,对于交易的程序性安排,交易所的规则具有较大的“参考性”,只要不直接与法律规定相冲突,法院一般不会否定交易程序的正当性,是管用的;对于涉及民事权利的实质判断,还是要依据法律规定和法律原则,不能想当然地完全按照交易所的规则来办,毕竟交易所的人员素质参差不齐且理解也可能存在偏差,故且当它不管用。实践中,要注意的是,各个交易所的规则是不相同的,但是法律法规是相同的,故以法律法规的规定为最终判断是最可靠的(当然,这可能需要法律专业人士的帮助)。


五、对国有股权享有优先购买权的其他股东到底是否应当进场行权


所谓“进场行权”,指的是向交易所登记受让意向,并按照交易所的规则行使股东优先购买权。在实践中,在国有股权进场交易的情况下,对国有股权享有优先购买权的股东是否应当进场行权。这个问题,公司法和司法解释(四)没有明确,《企业国有资产管理法》也没有明确。


根据《企业国有资产管理法》的规定,除国家规定的协议转让方式外,国有股权的转让应当在产权交易场所内进行。那么,如果优先权股东不进场行权但是又最终受让标的股权的话,是不是违反了《企业国有资产管理法》?其实,我们可以首先看一下《公司法》第七十二条关于执行过程中的股东优先购买权的行权规定,这里并没有要求法院执行过程中经过产权交易程序;另外,我们也可检索了解一下刑事程序中有关股权处置的规定。我们可以发现,尽管没有明文规定,但是实践中有司法程序和非司法程序的股东优先权的行权规则:在司法程序中,可不经过产权交易程序;在非司法程序中,需要经过产权交易程序。那么,在非司法程序中如何操作?如果优先权股东进场行权,按照交易所的规则操作,自不待言;如果优先权股东不进场行权,则在意向受让方摘牌后,需要通知优先权股东最终的交易条件,此时存在两种走向:1.若优先权股东以同等条件行使优先购买权,则双方在交易所签订产权交易合同,完成股权交割;或2.若双方对优先购买权产生争议,则进入诉讼程序,按照司法程序中的行权规则执行。故,优先权股东不进场行权,并不存在必然违反《企业国有资产管理法》的情形。


那么,如果优先权股东不进场,但是其他意向受让方必须进场,那优先权股东是否就没有遵循“同等条件”的要求呢?权利必须依法才能予以剥夺,公司法和司法解释(四)没有明确“不进场就失权”,所以不能以是否进场作为同等条件,进而剥夺其他股东的优先购买权;此外,“进场”是国有产权的交易程序和制度设计的要求,不是转让方确定的“交易条件”,故不能作为“同等条件”。


因此,对国有股权享有优先购买权的股东并不是必须进场行权,故而也就不能得出不进场行权就丧失优先购买权的结论。


限于篇幅原因,尽管股东优先购买权还有很多方面可以“漫谈”,也可以深入地谈,但是本文的主要任务是抛砖引玉,希望给在实际操作中碰到股东优先购买权问题的朋友们做一个参考,避免一些不必要的纠纷和争议。仅供参考。





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