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上海市徐汇区人民法院 课题组成员：朱 翔 一、实证：购买动迁安置房屋“过错”认定审查实证分析 案例1：陈某因动迁获得安置房屋。2014年3月1日，买受人与出卖人陈某签订《动迁安置房买卖合同》并依约支付大部分购房款，买受人于同年4月入住系争房屋。后由于出卖人陈某与他人民间借贷纠纷，该房屋于2015年11月9日被法院查封。买受人认为，其依法享有的民事权益足以排除法院对该房屋采取的强制执行措施。为此，买受人诉至法院，请求判令不得执行该房屋，并解除对房屋的查封。 法院认为，因该房屋系动迁安置房，按照上海市房屋限售的规定，该房屋在3年内不得转让或者抵押，该规定记载明确，买卖双方应属明知。原告在明知该房屋无法办理过户登记手续的情况下，仍在该房屋允许上市交易之前，与房屋出卖人签署房屋买卖合同，故其对房屋未能办理产权登记存在过错，属于因买受人自身原因未办理过户登记，不符合无过错不动产买受人的保护条件。为此，对于原告诉讼请求，法院不予支持。 案例2：陈某因动迁获得安置房屋。2006年，徐某与陈某签订《房屋认购协议》及《补充协议》，约定徐某向陈某购买该动迁安置房屋。徐某依约支付大部分购房款。装修该房屋并入住后，徐某发现该房屋因陈某对外欠债被法院查封。徐某认为其购买系争房屋并已实际占有使用，也基本付清房款，只是因为动迁安置房的原因未能及时办理房屋产权过户手续，故诉至法院，请求判令不得执行该房屋并将房屋产权过户至徐某名下。 法院认为，徐某与陈某签订的《房屋认购协议》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应为合法有效。徐某已按约支付大部分房款，目前该房屋按照动迁安置房的相关政策规定亦已符合可以办理过户手续的条件，且房屋早已向原告交付。因该房屋交易时受政策限制未能及时办理产权过户手续，故产证登记的权利人还是陈某。徐某和陈某之间的房屋买卖交易行为发生在陈某欠款及借款诉讼之前，因此，徐某对系争房屋具有足以排除强制执行的实体权利。徐某诉求停止对该房屋的查封等强制执行措施，法院予以支持。 上述两件本市同一年度案情相似的案件，法院判决结果却迥然不同。究其原因，争议焦点在于买受人购买动迁安置房屋的行为本身是否属于过错。买受人购买动迁安置房时，明知短期内无法办理房屋过户手续，仍然愿意与出卖人签订房屋买卖合同。此种不能过户的风险是否应当由买受人承担。 根据2011年7月6日颁布的《上海市动迁安置房管理办法》第23条规定，动迁安置房在取得房地产权证后的三年内不得转让、抵押。但实践中一些动迁安置房的业主急于出售动迁安置房屋套取现金，在禁售期内与房屋买受人签订房屋买卖合同，并约定于房屋可以上市交易后办理产权变更登记手续。而略低于市场价的动迁安置房确实吸引了一批房屋买受人，同时较长的房屋交易期间也为房屋买卖合同的履行带来隐患。由于我国采取物权登记公示主义，故在办理房屋产权变更登记之前，即使买受人已经支付全部房屋价款并实际入住，房屋所有权人仍然为房屋出卖人。在此期间，若房屋出卖人作为债务人向他人借款，期限届满后无力清偿，债权人诉至法院并获得胜诉判决，进入强制执行程序后，房屋一旦被法院查封甚或拍卖，将导致买受人无法办理房屋产权变更登记手续。故在法院执行阶段，为对抗执行，买受人往往以案外人的身份提出执行异议。
二、解析：案外人异议之诉平衡各方利益之法理透视 我国民事诉讼法在2007年修订时首次引入案外人异议之诉制度，规定在第三编执行程序第十九章的一般规定中的第204条。2012年民事诉讼法再次修订时这一制度得到维持，依旧规定在第三编执行程序第十九章的一般规定中，只是由第204条变更到了第227条。可以看出，我国民事诉讼法对案外人执行异议的定位是在执行程序中，对法院执行工作的普遍性约束，包括执行的管辖、执行措施、执行的中止和终结，既包括执行实体方面，也包括执行程序方面。 之所以规定并强化执行异议之诉，主要基于以下考虑：首先，从一般意义上说，执行法律关系纷繁复杂，执行中合法权益遭受侵害的情形在所难免，救济与侵害理应相伴相随。案外人异议之诉作为一种执行救济，是执行法律体系中不可或缺的内容。其次，从执行程序的审查原则看，执行贵在迅速、及时，故应遵循形式化原则。执行法院对被执行人责任财产的认定，通常仅依外观证据判断，难免将事实上属于案外人的财产作为被执行人的财产查封，这就有必要为案外人提供相应的救济途径。最后，从救济途径本身看，执行中不仅需要有救济，而且救济途径还必须充分。如果仅仅是程序权利受到侵害，通过提出异议和申请复议救济即可，但如果是实体权利受到侵害，则应赋予案外人提起诉讼进行救济的权利，唯其如此，才能为各方当事人提供更为充分的程序保障。[1] 我国民事诉讼法第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。实践中，房屋买受人可以案外人的身份对执行标的即房屋提出书面异议，主张该房屋所有权。对此法院应当予以受理审查并作出裁定，若对该裁定不服，可自裁定送达之日起十五日内向法院起诉。同时根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 可以看出，在民事诉讼法第227条的统领下，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条对支持买受人就其购买的不动产提出异议规定了较为详细的条件。实践中的通常情况是，房屋出卖人与买受人在法院查封之前签订房屋买卖合同，买受人已支付全部或大部分价款并已实际入住，仅由于动迁安置房尚在禁售期内无法办理产权变更登记手续。此时，法院唯一需要审查的事项即是否属于“非因买受人自身原因”未办理过户登记。所谓“非因买受人自身原因” 未办理过户登记，即对于未办理过户登记，买受人不存在主观过错。因此，买受人是否存在主观过错即成为是否支持买受人提出的异议的重要因素。 “交易安全保护，究其实质并非确定责任的归属，而实为对外观虚像所引发风险的分配。”[2]在房屋权利外观明确的情况下，是否认定买受人在购房过程中存在过错，实则是对风险的分配，即由谁来承受权利外观不实带来的风险，是案外人还是申请执行之债权人。亦即民商法中的外观主义对信赖利益的保护在执行异议审查中是否应当遵守，法律应当如何抉择，是适用公示外观标准，还是突破外观而适用事实标准。[3]两种不同标准的选择，实则是对不同当事人的利益倾向。在案外人与申请执行人的利益博弈中，如何平衡双方当事人的利益应当成为司法裁判的关键。在物权公示主义的原则下，考虑案外人的利益，并非必然损害申请执行人的债权。 （一）申请执行人的执行标的为金钱之债，不具有特定性 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条明确规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出的异议，仅限于金钱债权的执行中。金钱作为种类物的一种，属于特殊种类物，转移占有即发生所有权的移转，故只要被执行人向申请执行人给付足额金钱即视为履行完毕义务，至于该笔钱款来源如何、由谁支付则不在考虑之列。申请执行人为保障其债权实现，申请法院查封被执行人的房屋。但案外人购买被执行人房屋，购房款作为房屋的对价，房屋所有权的转移并未减少被执行人的责任财产，亦未降低被执行人的偿债能力。实践中，经常是案外人将剩余房款支付至法院代管款账户，由法院将剩余房款直接交付给申请执行人，以实现其债权。即便案外人在执行程序开始前就已经支付全部购房款，申请执行人亦可对该笔购房款申请强制执行，并未影响其债权的实现。故对申请执行人而言，无论在此之前买受人是否已经全额支付购房款，房屋所有权的转移并不损害其债权。 （二）案外人为购买房屋付出利益对价，若轻易否认案外人对所购房屋的物权期待权，不利于市场交易稳定 鼓励交易原则为合同法的基本原则之一，合同法的立法宗旨是鼓励独立、平等民事主体之间的市场交易，规范市场秩序。若法院在审查中轻易中断合同履行，并对合同的履行采取吹毛求疵的审查态度，将严重损害效率。[4] 房屋买卖合同对双方当事人而言均系重大交易，缔约前后双方当事人均为此付出包括金钱、时间、精力在内的巨大交易成本。在确认案外人善意无过失的前提下，尽到购房审慎义务的案外人为购买房屋支付足额对价，且双方均已为买卖合同的履行做出积极努力，即独立、平等的市场主体为该笔交易的履行已经付出成本。在不损害国家、集体或者第三人合法权益的前提下，中断该合同的履行，则将使之前双方付出的时间成本、经济成本等一切归零，将会使市场交易处于不稳定状态。故从维护市场交易稳定的角度，亦不宜否认案外人对所购房屋的物权期待权。 三、疑惑：买受人“过错”认定标准之争 如前述案例所示，是否具有主观过错是买受人应否承担不利责任的重要因素。因此，如何判断买受人在履行房屋买卖合同中具有过错具有至关重要的作用。目前学界对过错的界定主要有两种观点： 主观过错说为19世纪大陆法系国家主流观点，认为过错即行为人具有的一种应受非难的心理状态，过错并不包括行为人的外部行为，因而过错和行为的违法性是两个不同的归责要件。主观过错说认为，每个具有意志能力和责任能力的人都具有意志自由，应当对自己行为造成的后果负责。因此，无行为能力人因其不能理解自己的行为及其后果，不应对其实施的损害行为及由此产生的后果负责。 客观过错说认为应当从某种客观的行为标准来判定行为人有无过错。过错并非在于行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准（如不符合一个正常社会人的正常思维及由此产生的行为标准）即应视为过错。客观过错说认为，过错和行为的违法性应合二为一，成为一个归责要件。 上述两种学说各具特色。主观过错说强调过错的主观性为归责要件，认为过错来源于行为人应受非难的主观状态，突出在行为之前的预防功能，但由此也造成举证困难，诉讼中很难证明行为人是否存在主观过错，进而限制或者加重行为人的责任；客观过错说强调对行为人客观外部行为的考察，减轻了对过错的举证责任，但由于该种学说割裂了意志和行为的关系，否定了人的意志对行为的决定作用，因此有时不能准确探究行为人的内心意思，实践中也会存在限制或者加重行为人责任的情况。 笔者认为，过错是主观与客观要素相结合的概念，它通过行为人一定的外部行为来表现其内心意思。一般而言，鉴于主观过错说加重了诉讼中的举证责任，抛开外部行为，探究行为人的内心状态太过苛刻，不仅有违诉讼效率原则，也为确定责任人的责任增加了不确定性。同时，主观过错说没有解决行为准则问题，不能对行为人的行为预期产生指导作用。因此，客观过错说通过某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而认定行为人有无过错就成为诉讼中较易实施的判断标准。 结合当前司法实践，目前普遍存在两种观点：一种观点认为购买禁售期内的动迁安置房本身即属于过错，之所以规定动迁安置房存在禁售期，即是考虑到动迁安置房的特殊性，在安置后的一定期限内为保障被安置人的生活，禁止被安置人出售。而在禁售期内出售动迁安置房显然违反了规定初衷，有规避法规政策嫌疑；另一种观点认为，动迁安置房三年内不得上市交易系政策原因，不是当事人本身所致，只要双方当事人在签订合同后积极履行各自义务，则不认为买受人存在过错。平等市场主体之间愿意为交易标的物的履行附期限，此系当事人自由意思表示，不应强加司法干涉。因此从维护自由市场及交易秩序稳定的角度出发，应当支持买受人提出的异议。 第一种观点虽然考虑到动迁安置房的特殊性以及地方规定的初衷，但却忽视了买卖合同允许附期限的性质。合同的精神在于契约自由，法无禁止即可为。买卖合同双方愿意签订一份履行期间较长的协议，且均愿意为合同的履行为之努力，在不违反法律、行政法规禁止性规定的情况下，贸然认定合同的一方或者双方存在过错有失公允。第二种观点从客观表象入手，充分考虑了买卖合同双方当事人的履行行为。但却忽视了动迁安置房买卖合同履行的长期性特点，为双方的合同履行增加了不确定性。若过于支持该种合同继续履行，一方面将会助长动迁安置房屋于禁售期内的买卖之风，不利于动迁安置居民的生活保障；另一方面由于合同履行期间较长，也使得市场交易风险相应增大。 四、路径：“过错”认定判断标准之形成 《上海市动迁安置房管理办法》第23条规定动迁安置房在取得房地产权证后的三年内不得转让、抵押。据此规定，动迁安置房屋存在三年的“禁售期”。在禁售期内，动迁安置房屋不得转让、抵押，而超过禁售期则动迁安置房与普通商品房一样可上市流通。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条将法院查封房屋的时间作为是否支持异议人的一个时间节点。故法院查封时，动迁安置房屋是否已经超过禁售期成为法院审判结果的“分水岭”。 （一）法院查封时动迁安置房尚未超过禁售期 双方当事人在法院查封前签订了房屋买卖合同，即使买受人已经支付全部或大部分房款，并能将剩余房款依法院指定交付执行，且出卖人已向买受人实际交付房屋，但直至法院查封时房屋仍处于禁售期内，不符合过户条件。此时即便法院支持买受人提出的异议请求，限于政策因素，房屋亦无法办理产权过户手续。从促进市场交易的效率以及维护案外人与申请执行人之间利益平衡的角度出发，首先，支持案外人提出的执行异议并不能使得案外人获得房屋产权，无助于促进市场交易的效率与稳定；其次，虽然购房款作为房屋产权转移的对价，房屋买卖合同的履行并未减少债务人的责任财产。然而实践中，失信债务人往往在获得购房款后予以转移隐藏或者挥霍一空，面对如此的恶意债务人，债权人很难就购房款实现债权。 法律的最终目的在于维持社会良性秩序、化解矛盾，法律必须至少保护一方当事人的利益得以实现。故在房屋买受人无法获得产权的情况下，法院应当执行房屋以实现债权人的债权。即便法院支持买受人提出的执行异议，但过长的履行期为房屋买卖合同带来了诸多不确定因素，从维护交易稳定及债权人利益角度出发，应认定为房屋买受人存在过错，对买受人提出的异议申请不予支持。 （二）法院查封时动迁安置房已经超过禁售期 双方当事人在法院查封房屋前签订了该房屋的买卖合同，买受人已经支付全部或大部分房款，并能将剩余房款按照法院指定缴纳至法院账户，且出卖人已向买受人实际交付房屋。在房屋能够上市交易后、办理过户前被法院查封的，考虑到合同双方当事人已经履行了大部分合同义务，仅剩房屋产权尚未办理变更登记，若不支持买受人提出的执行异议，则买卖双方当事人之前为履行合同所做的努力将付诸东流，不仅浪费交易成本，也违背了交易的效率原则。同时，如前所述，即使支持买受人提出的执行异议，亦不会损害申请执行人的债权实现，购房款作为房屋产权转移的对价，申请执行人亦可申请法院予以执行。且交易的动迁安置房屋已经超过禁售期，房屋过户在政策层面不存在障碍，不仅在法院执行中具有可行性，亦不存在规避政策的嫌疑。之所以房屋未能过户只是由于法院查封，在保障申请执行人利益的前提下，原则上不应认定为房屋买受人存在过错，支持买受人提出的异议申请。
然而，房屋买卖合同的履行包括签约、交付定金、首付款、银行贷款、办理房屋过户手续等一系列环节。
买受人是否存在过错，应当从买受人在签订房屋买卖合同前以及签订合同后的一系列表现来综合考虑。具体而言，应综合考虑以下几方面因素： 1、买卖合同双方是否在法院查封之前签订房屋买卖合同，买受人是否在签订合同前尽到合理审慎义务 房屋出卖人与买受人签订合同之时必须为善意，即出卖人愿意以市场价出售其所有的房屋，而买受人愿意以此价格购买该房屋，双方为签订房屋买卖合同均尽到了正常交易人的审慎义务。此亦所谓的先合同义务，即在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协助、保护、保密等的合同附随义务。对出卖人而言，应当负有如实告知房屋建造时间、面积、权利人情况、房屋权利是否受到限制等义务。就买受人而言，亦负有将自己的购房真实意愿、是否具备购房资格以及所能承担的购房能力等情况如实告知的义务，同时，买受人还应当尽到查看房屋物理状态以及权利状态的审慎义务。 在双方均尽到了先合同义务的情况下，若买受人明知房屋处于被法院查封状态依旧选择与出卖人签订房屋买卖合同，或买受人在签订房屋买卖合同之前未尽到正常交易人的审慎义务，未能及时发现房屋的被查封状态而与出卖人签订房屋买卖合同，则均应当视为买受人在房屋买卖合同的签订过程中存在过错。 2、签订的房屋买卖合同是否外观无瑕疵，当事人是否存在规避债务的主观恶意 法律保护正常的交易秩序。所谓正常的交易秩序，不仅交易外观合法无瑕，交易双方亦应符合善良交易人的要求。 外观主义起源于大陆法系国家，是商行为的基本原则之一，即商事交易行为人的行为意思应以其行为外观为准并适用法律推定规则；商事交易行为完成后，原则上不得撤销，适用“禁止反悔”规则，行为人公示事项与事实不符时，交易相对人可依外观公示主张权利。外观主义着眼于对商交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和社会交易安全。 就签订房屋买卖合同而言，从交易外观看，首先，在签订房屋买卖合同之前，正常的买受人应当先行看房，经过一次或者数次看房并对该房屋有所了解后，才有可能与出卖人协商签订合同。缺少前期看房程序直接购房的行为显然违背理性交易人的正常逻辑。其次，一个完整的房屋买卖合同应当包括定金条款、约定首付款的交付时间及方式、办理房屋产权过户手续的时间、银行贷款办理时间、房屋交付时间、支付房屋尾款时间以及违约条款等等，缺少其中任何一项或者几项，该份房屋买卖合同从外观而言均是不完整的，有悖正常交易习惯与秩序。 从当事人的内心主观意思而言，出卖人是否有逃避债务，转移财产的恶意，买受人是否明知出卖人存在上述恶意依旧选择与其缔约。双方当事人的内心意思表现在外部行为方面，即体现为所签订的房屋的合同价格是否符合市场价值。若房屋的合同价格过低，则可能会存在债务人恶意转移财产、逃避债务的嫌疑。同时，房屋的各个环节履行期间是否符合正常交易人的交易习惯，若履约期间过长且无正当理由，那么很难说买受人对此没有主观过错。 只有在交易外观和当事人内在意思均无瑕的情况下，双方当事人所为的交易才值得肯定，应当受到法律保护。 3、买卖合同双方当事人是否为合同的履行积极努力 西谚曰:“法律不保护权利上的睡眠者”。善良交易人应当在合同促成后尽力完成合同的履行，以期尽快完成交易，此亦符合商事交易的效率原则。 签订房屋买卖合同后，合同双方当事人应当依约积极履行合同，依据合同约定完成房屋买卖的每一个环节。若双方自合同签订后一直未积极推动合同的履行，因懈怠而未在合同约定期间内推动各个交易环节，进而导致在法院查封该房屋前，合同双方本应办理房屋产权变更登记手续而未办理。即使买卖双方当事人互不追究彼此的违约责任，但此种无法办理房屋产权变更登记的后果系人为因素造成。且由于买卖双方当事人的原因，造成申请执行人为实现其自身债权，根据权利外观，申请法院查封该房屋。虽然合同具有相对性，合同双方当事人之间的权利义务与合同外的民事主体无涉，但此种相对性不得以损害他人利益为前提，一旦因合同的履行涉及合同外他人利益，突破了合同相对性，则应当考虑是否符合侵权的责任构成要件。根据过错责任原则，若合同履行中一方或者双方当事人持主观过错为一定行为，且合同外他人利益的受损与合同当事人的过错行为存在因果关系，则应当考虑由过错行为人为合同外他人的损失“买单”。 实践中，合同未能得到积极履行主要由于以下两方面因素： （1）由于买受人以外的客观因素致使合同未能在法院查封前履行完毕 由于动迁安置房屋的买卖合同一般履行期限较长，故有时会出现履行期间出卖人下落不明，或因房价上涨而反悔、拒不配合买受人履行合同的情况。在上述情况下，若买受人在合同履行期间积极寻找出卖人并进行催告，为合同的履行积极为一定行为，则即使在房屋办理产权变更登记之前被法院查封，亦不应视买受人具有过错。 （2）由于买受人自身的主观因素致使合同未能在法院查封前履行完毕 合同履行期间，因买受人的懈怠导致合同履行延期，进而在房屋过户之前被法院查封。应当视作买受人存在主观过错。在债权人申请法院对债务人的房屋进行执行的情况下，应当由买受人承担由其过错产生的不利后果。
结 案外人异议之诉不同于案外人异议审查，异议审查囿于其15天的短暂审限，主要进行书面的形式审查，以外观审查为主。案外人异议之诉作为普通民事诉讼，不仅需要考虑证据的形式外观，还需要从各方当事人的内心意思出发，兼顾当事人之间的利益平衡，同时考虑公序良俗。如果异议审查是浅层次的形式审查，那么异议之诉则是鞭辟入里，发掘案件的深层次原因与法律关系。
来源|中国执行 |
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