【实务研讨】从三方面界定“随意”殴打他人行为

新闻来源：检察日报 2018年2月14日

作    者：张鹏成

作者单位：天津市河西区人民检察院

司法实践中，随意殴打型寻衅滋事发生最多，认定最难。准确理解“随意”是认定随意殴打型寻衅滋事罪的关键。

我国刑法第293条将寻衅滋事划分为四种行为类型，即“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”和“在公共场所起哄闹事”。2013年两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）进一步对寻衅滋事罪的内涵进行说明，其中适用于“随意殴打他人”的规定主要为前两条。第一条是对何为寻衅滋事的整体评价。根据该条解释，笔者认为寻衅滋事罪的随意殴打行为可分为三种类型，即无事生非型、借故生非型和因存在纠纷实施殴打等行为且屡教不改型（有关部门给予批评制止或者处罚后继续实施随意殴打），其中借故生非型不包含被害人故意引发矛盾或对矛盾激化负主要责任的情形。

司法实践中，随意殴打型寻衅滋事罪最常见。寻衅滋事罪发生较多，主要原因是该罪虽被规定在妨害社会管理秩序罪一章中，但其所包含的具体行为既有对公共秩序的扰乱，也有对公民人身权益或财产权益的侵犯，法益的内涵较丰富。具体到寻衅滋事罪的四种行为类型中，随意殴打型寻衅滋事罪发案最多。因而，分析认定寻衅滋事罪的难点主要集中在对随意殴打型寻衅滋事罪的认定，其中又以随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪较难区分。寻衅滋事罪的刑法规范具有一定的不明确性，其客观方面的行为类型具有开放性，增加了司法实践中认定此罪的难度。从立法形式看，此两罪被规定在不同的章节，应当容易区分，但是因为“随意”的不好把握，致使司法者容易对随意殴打型寻衅滋事罪的认定产生分歧。

笔者认为，对此可以用类型化思维判断“随意”。对“随意”可以现有法律规定为基础，使用类型化思维直接认定。具体来说，在认定某行为是否属于随意殴打时，司法者可以用《解释》中规定“随意殴打”的三种类型与行为比对，若能对应上，则可以认定为寻衅滋事罪的“随意”，反之，则不能认定。实践中，无事生非型随意殴打很少见，屡教不改型随意殴打在认定时也相对容易，所以，此种类型化的思维方式，从某种程度讲就是在判断随意殴打型寻衅滋事罪时，应将对“随意”的认定集中于对借故生非型随意殴打的认定。

一是对借故生非型“随意”的理解。如上所述，认定“随意”的关键在于认定借故生非。关于如何认定借故生非型“随意”，需明确两个问题。首先，“随意”可以事出有因。虽然有观点认为“随意”只能是无缘无故，但实践中无缘无故的殴打行为很少见，若把“随意”限定为无缘无故，则会不当缩小犯罪圈，不利于打击犯罪。从“寻衅”的语义看，也以存在“衅”即起因为前提。此外，《解释》中“因日常生活中的偶发矛盾纠纷……”的叙述也证明随意殴打型寻衅滋事罪包括事出有因的情况。其次，对“故”的理解应以一般人认知水平为准。之所以将借故生非型殴打行为认定为寻衅滋事罪而非故意伤害罪，是因为“故”与殴打行为的关系不对等。关于关系对等性的判断，应该以社会一般人的认知水平为准，即将行为人当作社会一般人，结合案发情况，若一般人也会实施殴打，则不能认定为“随意”，反之则可以认定。

二是以是否破坏社会秩序为价值判断。寻衅滋事罪之所以属于扰乱公共秩序罪，是因为立法者希望通过这样的设置，防止其破坏公共秩序。所以，是否破坏社会秩序应是认定寻衅滋事罪的价值起点。需要注意的是，社会公共秩序并不等同于公共场所秩序。社会公共秩序内涵更大，其是指以法律法规、规章制度和公序良俗为框架构建的涉及社会生活方方面面的稳定有序的状态。社会公共秩序包括但不限于公共场所秩序，即使有些行为未发生在公共场所，也不能因此否定“随意”进而否定寻衅滋事罪的成立。所以在判断殴打行为是否属于“随意”时，必须判断其是否破坏了社会秩序。

三是认定“随意”的其他因素。认定“随意”时还应关注行为对象、行为工具、行为程度等因素。殴打行为由于具有随意性，故殴打对象通常不特定，寻衅滋事罪的随意殴打只是行为人寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横的一种客观反映，并非一定要伤害特定人；随意殴打通常徒手进行，即使使用工具，也很少提前准备而大多是在现场随机使用，如在饭馆发生冲突后随手使用酒瓶、扫把等；随意殴打程度通常不严重，如上文所说，寻衅滋事罪的行为人在实施殴打时，主要目的并不是要给他人造成多么严重的伤害，而只是想通过殴打来发泄个人情绪，一般不会给殴打对象造成过重的伤害。