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作者：丁钰（北京盈科（上海）律师事务所高级顾问） 来源：“芥莘斋行政法实务笔记”微信公号，感谢作者授权发布 2018年2月8日正式实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》是最高院对《行政诉讼法》实施二十八年来审判经验、行政诉讼基本理论的全面修正，意义非凡。该司法解释出台后，最高院行政庭尚未出台专门针对该司法解释的相应理解与适用。 笔者本着对行政审判及行政执法实务的高度关注，于2018年农历新年后对该司法解释中所涉及的实践中热点问题进行粗浅分析，抛砖引玉，以知识整理和启迪新知为目的，真诚期待各位读者的回应。本文的主题是探索受案范围。 行政争议数量庞大，凡官民矛盾均可称之为“行政争议”。我国台湾地区“行政诉讼法”明确“行政诉讼审判权之范围”为“公法上之争议”，但并未特别规定所谓“受案范围”。《行政诉讼法》第二条则明确：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，即确立起以行政行为为核心的行政审判权范围。 然则行政行为概念又极其具有开放性，非因古典的行政法律行为为种类化概念，它囊括了各式各样的行政法律行为、事实行为，准行政行为、内部行政行为，有强制力、无强制力行为等等，2015年修法，增加了“行政协议”行为，但又不同于其他大陆法系的“行政契约”、“行政合同”等概念，可谓乱花渐欲迷人眼。 考虑到行政诉讼通道的导航、引导功能，以及“通向正义之门”的拥堵及承受能力，最高司法机关借助“受案范围”对行政诉讼审判权边界问题做进一步澄清。这种澄清从立法技术上通过否定及排除式司法解释，反向厘清边界，不失为一种技术手段。同时，也考虑到行政诉讼的受案范围最终需与时代发展之轮并驾齐驱，故保持一种“苟日新、日日新”的状态，以随时调整之姿态面对各类新的问题和新的发展；这样来看2018年新司法解释第一条对受案范围的淋漓笔墨，就不觉得奇怪。 立法上有个有意思的现象：越详细的条文存在的时间越短，越高度凝练抽象的法条存在的时间越长。当今受案范围的详细排除式，诸如《行政诉讼法》第十三条一再反复强调的国防、外交行为不属于受案范围，相信在我国特色的行政行为概念最终确立的未来一定是不言自明的，但为了保持法律的连贯性，它的表述还会一直存在。 而新司法解释中那些司法实践疑难问题“应急式”进一步排除，比如行政指导、内部行为、监督行为不属于行政诉讼受案范围等等，未来未必会持久的坚持：假使体制和机制的改革使得社会上又出现一种奇特的行政争议、引申出奇特的行政行为，是否属于行政诉讼受案范围，届时会随着个案“尝鲜式”裁判的增多，再出现新的司法解释予以补充。 本节小结： 1、行政诉讼受案范围是一国行政诉讼制度当下对行政争议司法救济的可接纳程度，注意，仅仅是当下； 2、千万不能完全根据最新的司法解释推倒出行政行为范围和种类，因为司法解释它可能随时在变化，它首要考虑的是实践而不是理论需要，此时，体系化的行政行为理论如果孱弱就容易被实践需要所左右，这就本末倒置了。 3、受案范围一定在生长，总有个案在适用司法解释上找不到答案或者找不到直接答案，在成文法国家里法官适法和法官造法活动同样同时存在，可别苛责司法解释语焉不详或者还有问题没解决，它这么长的笔墨写受案范围，已经很详细了。 为了保证本文的实用性而不是坐而论道，有必要“解读”一下2018年新司法解释中对受案范围的进一步排除式澄清： 1、公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为 例外：公安机关在做出刑事立案决定之前所实施的行为 实践中，刑事案件立案行为、刑事强制措施行为都可以有效识别，确定是否属于刑事案件程序进而确定公安机关的行为是否属于可诉的行政行为，这个逻辑没有问题。不过实践中，需要关注的是，公安机关的行政和刑事行为虽然泾渭分明，但实际上性质的变化往往是伴随案件侦办查处中发现的案件情节程度以及数量的变化而引起的，并没有理想状态下那么明确的界限。 《公安机关办理行政案件程序规定》第五十一条规定“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。”在刑事案件中同样存在行政行为，有的是行政强制措施或者行政检查（《行政强制法》很遗憾没有将行政检查列为行政强制措施，故笔者分开列举），有的是未形成行政处罚的一些行政处理决定。此时，并不适用新司法解释将上述行为排除在行政诉讼受案范围之外，除非刑事程序后来吸收并且追加了上述行政行为。（参考案例：张如琴诉吕梁市公安局治安行政检查案，案号：（2015）晋行终字第54号） 2、调解行为以及法律规定的仲裁行为 例外：具有调解、仲裁色彩的行政裁决行为 在《城市房屋拆迁管理条例》（已废止）时代，行政裁决还是一类比较有地位的行为行为种类，因为一旦拆迁人和被拆迁人达不成拆迁协议，将会启动主管行政机关作出行政裁决决定的程序。2011年以后，此类行政裁决逐渐退出历史舞台，言及行政裁决，在行政诉讼当下的案例库里，主要关联的是土地争议以及知识产权类争议。 关于土地争议的行政裁决又主要与集体土地征收和农村集体土地权属争议有关。需要说明的是，关于集体土地征收补偿标准的行政裁决程序主要依据的是《土地管理法实施条例》第二十五条，其中对征地安置补偿标准和安置补偿方案不服的，由县级以上人民政府组织协调，协调不成的，由批准用地的人民政府进行行政裁决——因为这，省政府往往会成为被告。 关于土地权属争议的行政裁决，主要依据的是《土地权属争议调查处理办法》，该办法第五条明确，个人之间、个人与单位之间、单位与单位之间发生的争议案件，由争议土地所在地的县级国土资源行政主管部门调查处理。前款规定的个人之间、个人与单位之间发生的争议案件，可以根据当事人的申请，由乡级人民政府受理和处理。虽然该办法并不限制国有土地权属争议的个人与个人之间的争议处理，但往往绝大多数案件为农村集体土地、尤其是宅基地的权属争议，可谓是为方寸“三角地”、“女儿墙”而大打出手的也不稀奇。本着尊重历史、关照现实，更主要是和睦相处，先调解再裁决就成了法定程序。 上诉裁决行为均带有一定的调解功能，一旦形成行政调解，回到新司法解释排除式，不可诉，而一旦调解失败，这类行政裁决必然会做出一个正式的裁决决定，这是可诉的行政行为。题外话，过去有人认为，这类裁决叫“行政确权”，很遗憾，行政行为的种类里并无“行政确权”，类似权属争议，要么以行政裁决行为盖棺论定、要么以行政登记公示公信，行政确权是什么鬼？一种口语化表达而已。 3、行政指导行为 例外：具有强制力的行政指导行为 又一微小而有趣的变化：行话“九十八条”的《执行解释》第一条第（二）项的表述是“不具有强制执行力的行政指导行为”，2018年新司法解释将“不具有强制执行力的”整体去除，这不得不让人思考，是最高院认为行政指导行为本身均为不具备强制执行力的行政行为还是行政指导行为是个很奇怪的概念我们要抛弃它？ 追根溯源，日本学者一直认为“行政指导”为其本国特有，盐野宏认为，行政指导是行政主体为达成一定的公共行政目的，期待行政客体的作为或者不作为，其自身没有法令拘束力而由行政客体主动做出相应行为的行政行为的一种行为形式。二战后，日本大量需要行政指导规避一些合法性问题以快速发展经济，效率变得更为重要，然而掩盖垄断之目的过于明显——行政指导型垄断。 这样一来，学理上否定行政指导的强制性更有利于反垄断审查，但那都是上世纪七十年代的学说了，笔者囿于知识面以及阅历经历的原因，没有深入研究现在的日本，行政指导发展到什么阶段了，又经历了怎样的变化？它最终还是政府干预经济的一种非正常手段，所谓公私协力，更像是一种细思极恐的套路，在平权时代，人人为公平竞争权而据理力争，凡是触及公平竞争权以及具有强制力的“行政指导”，它应当仍然属于行政诉讼受案范围。 4、驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为 例外：重复申请不等于重复处理 此条也是“九十八条”的老话了，检索了一下既有案例，多半有争议、被告以此条进行答辩的大多数为行政复议行为：一切都起因于行政复议本身就是司法审查的对象。此处不再赘述，而是需要注意的是，如何正确运用此条来答辩是检验应诉智商的一把好尺子： 在（2015）穗中法行终字第943号、（2016）甘行终449号等二审行政裁判文书中，法院都对“假重复处理行为”作出了纠正，同一个当事人，看上去是一个“事”，但实际上申请内容、请求的事项并不一样，导致不构成重复处理。 在（2017）苏06行终116号二审行政裁判文书中，一审认为重复处理行为同样适用于政府信息公开申请，但二审法院认为，政府信息公开答复应当按照《政府信息公开条例》的要求即使不处理也应当说明理由做出答复（一审的理解似混淆了重复申请和重复处理的概念，当事人就同一内容重复提出申请，这是重复申请，而不是重复处理行为）。 看来，实践中一看到“重复”就进行条件反射不妥，笔者认为，重复申请不等于重复处理，有的重复申请，比如政府信息公开申请、再比如行政复议申请，重复的申请对应的是重复申请的处理决定，只有重复申诉的重复处理“双重复”，才适用本条司法解释。 5、行政机关作出的不产生外部法律效力的行为 例外：内部行为外化的行政行为 第22号指导案例一出，内部行政行为外化后可诉就一锤定音了。问题的关键在于如何判断外化，这个问题非常复杂。在复杂的行政机器运转过程中，为达成行政目的而进行的行政机关内部的函商、请示、批转等行为层出不穷。行政机关通过隶属关系、内部行政协作，转告、转达的表达方式比较常规，笔者还发现，有的内部行为完全是靠当事人自己用中国式“关系运作”所获得，还有相当一部分是通过信息公开形式获得。 关于外化的方式，从目前的司法审查现状来看，无论是行政机关告知、转告、基于行政机关工作人员身份信任获知还是信息公开等形式，以上统称为正常渠道，其外化表达可以作为行政机关单方意思表示待生效的要件；而非正常渠道的外化表达则需要法院在司法审查时格外注意，以证据的姿态去审查真实性和合法性以及更为重要的关联性问题。 关于外化的效果，外化后可能产生两类结果，一是形成正式的行政决定覆盖内部行政行为，此时内部行为成为过程性行为，而宣告使命结束，不得针对内部行为本身起诉；二是未形成正式行政决定、内部行为直接成为终局性的行政决定，比如22号指导案例即是如此。 比较头疼是一个非常具体的问题：城管向规划部门函请违法建筑物认定与否的回函，是否具有可诉性问题，争议比较大。有的认为是没有外化的内部行为，有的认为是一种可诉的准行政行为。行政机关提出，如果“规划认定函”可诉，城管向规划部门作出某种认定“笔录”作为自身调查资料，是否就不可诉了。笔者采访了“规划认定函”可诉论的法官，他更多的是基于行政诉讼制度本身对原告救济不畅的担忧。不管最终法院怎么认定，笔者认为，有时候要突破常规，支持该法官的看法，“规划认定函”个人认为已经外化了，至于实践中有的城管采用了调查笔录的方式规避了规划认定函，确实高明，但不妨碍这个笔录是城管签字认可作为责令限拆依据的，敬你敢做敢当。 6、行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为 例外：一直处于论证阶段的行政行为 闭门造车，造不出能御敌的好车。过程性行为不可诉这个属于“不成熟”的行政行为不可诉，没毛病。但是实践中，有的在论证阶段的行政程序一直“停”了两年、三年、十年的都有。一律不可诉？未必。执法人员用的最多的是“中止”：多部法律可以用“中止”兜底。常见的有行政复议、工伤认定程序。笔者离开法院前最为揪心的一个案件，真正的大结局且还有漫长的等待。一个肇事者逃逸（有目击证人，但就是没有现场录像，交警做出无法认定事故责任的认定）的交通事故致人死亡带来的工伤认定案件，由于无法认定事故原因，人社部门受理后，做出“中止”决定，一中止就是两年。 有的形式上的中止意味着就是实质的终止。基于这一点，当时协调人社部门立刻恢复案件审理，后面的程序也就一一解锁了。所以笔者根据此案得出的启发是：因行政权阻却过程性行为推进，导致终局性行政决定客观上至司法救济时无法做出，此类“过程性行为”不能一概排除在司法审查之外。 7、行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外 例外：扩大执行范围或者采取违法方式实施 此条很容易理解，不再赘述，通常在“裁执分离”的非诉行政案件中，组织实施的行政机关如果扩大执行范围或者采取违法方式实施生效司法裁判、协助执行通知书等，属于可诉的行政行为，确切地说，属于可诉的行政事实行为。对于行政机关而言（改行后，越来越注重行政机关的风险防范了），“动手”前的现场登记、财务清点，是非常有必要的，这个没干好，后面干了就说不清楚了，证据思维其实在事前就应该有，事后有已经晚了，事后都无所谓有的，那也没数了。 8、上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为 例外：村务公开的基层政府监督责任 《村民委员会组织法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等多个日常行政法律法规中对上级人民政府对下监督问题的具体规定，经研究发现本质上这是上级政府对下级政府的层级监督，它更多地来源于宪法、地方人民政府组织法的宪法性权力设计，和具体行政争议确实并无关系，因此，不属于行政诉讼受案范围应该比较好理解。 容易混淆的是，乡镇人民政府对村民委员会在村务公开等方面的监督职责，似乎不应适用该条，理由是，乡镇人民政府与村民委员会不是上下级政府关系（虽然观念上，我们认为很像），我国的人民自治团体的自治能力和程度都有所欠缺，行政权介入村民自治实际是一种平衡，让处于弱势的村民能够享受自治的权利，此类案件裁判文书网有，不再列举，笔者认为村务公开的乡镇人民政府监督是可诉的行政行为。 9、行政机关针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见等行为 例外：以信访程序形式掩盖法定职责履行义务 此次新司法解释将凡“涉访”问题，一律与行政行为区分并排除，对中国特色之信访行为单独看待，思路正确。只不过出于实践的需要以及多年来的工作传统，有的行政机关会有意无意将信访行为和其他依申请的行政行为的申请渠道合二为一。 比如，关于保险消费投诉，虽然有《保险消费投诉处理办法》，但各类文书格式依然是从信访处理文书格式演变而来，类似行政机关随着“职业投诉人”的出现（关于原告资格，以后慢慢分享），才逐步有了行政应诉的自觉和敏感，知道要规范相关行为。再比如，人社系统处理退休审批，有的也是信访转办件。若不能去信访外衣、看待行政行为的本质，很容易将此条司法解释滥用。 从1到9，精髓都在第10项——对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。个人理解，只要是对公民、法人或者其他组织权利产生了实际影响，以上1-9的排除式也会被重新审视。当然，“产生实际影响”不仅仅是受案范围的问题，还有——利害关系，引申到下一个问题——原告资格，下回再分解吧。 |
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