2017/4/11 20:17:52有无劳动关系都应给予基本保障 上海市第一中级人民法院法官王剑平 去年北京朝阳区审理了第一个网约工案例———“好厨师APP”案。今年2月份，上海也出现首例类似案例，网络主播跟互联网平台确定劳动关系。平台和劳动者之间，是否构成劳动关系，服务运营商和服务提供者权利义务关系如何，是互联网时代急需解决的问题。 从两个案例出发，我这样区分网约工：一种是本来就有的就业形态，只是通过互联网平台提供服务，比如滴滴打车，好厨师APP。还有一类，基于互联网产生的职业，比如网络主播、网红。互联网用工形式有实体的、也有外包的；有兼职的，也有专职的；也有一人参与多个平台的情况。当出现问题后，平台要负怎样的责任？关键看平台跟就业者之间是什么关系，出了问题有没有相关的保障。 目前新业态里，网约车是唯一依靠行业管理来解决管理问题的。七部委曾联合发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，其中第18条：网约车平台公司与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。也就是说，司机不一定非要跟平台签劳动合同。规定允许兼职司机的存在，而且不禁止一个司机在多个平台注册，还强化了平台作为承运人的责任，对乘客利益加强了保护，效果比较好，非常值得肯定。 对于如何认定平台经济的法律关系，我认为，一是从管理角度认定，涉及管理程度性问题。传统的管理模式中，企业有围墙、有规定的工作时间。而平台经济里，具体怎么做、做多久由劳动者自己决定，这对管理程度提出挑战。 二是从《劳动法》角度认定法律关系，涉及从属性问题。从传统《劳动法》角度判断平台经济劳动关系有一定难度。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动，用人单位一方支付报酬，形成经济和人身方面的权利义务关系。其核心就是，劳动时间、地点、内容、方式等，以及即便在没有工作的时候，劳动关系依然存在，仍需受到用人单位的约束。具体约束方式，可能是规章制度，也可能是具体的管理行为，跟其他交易关系最核心的差异，即无时无刻不在受用人单位的约束。而对于个案当中怎么判断，还是要具体问题具体分析。 还有一个网约工涉及社会保障问题。传统的劳动保障都是跟劳动关系在一起。一种观点认为平台用工，按照传统意义该归纳到劳动关系；还有一种认为不构成劳动关系。这样对劳动者而言，没有了社会保障。如果若干年以后，社会上出现了一大批没有保障的群体，问题是很大的。所以要未雨绸缪，从规则的角度来解决问题。 想解决这个问题，第一种思路：非黑即白。要么认定为劳动关系，要么不是。劳动法里比较常见的是，“非标准劳动关系”。这条路是不是可以尝试走呢？虽然不完全适用劳动关系的标准，但是提供基本保障，比如说解决了工伤、医疗等问题，这样能减少很多案件。面对新型用工方式，法律的态度不是回避，而是应该积极适应。提供新的用工方式下的劳动者基本保障，是我们应尽的义务。还有一种思路，不论是不是劳动关系，都做一些保障方面的规定。目前，在上海现有的思路里，建筑行业就走了类似的道路，即规定，进场的人员都要强制保险。类似办法，是不是也可用在网约工形式上？ 现在最大问题是，像送餐、快递，一旦发生意外，马上形成诉讼。一旦形成诉讼，如果我们没有充分研究的话，案子可能就判不下去。我大致的思路就是，一方面要保障服务提供者的基本权益；但是又要提供适当的空间，通过司法职能的履行，确保我国互联网经济的健康有序发展。 依法认定用工性质依法保障员工权益 上海市劳动人事争议仲裁院院长邱宝华 近年来，出现了多种各具特色的网络新型就业形态。这些新形态既涉及企业从业人员，也涉及社会公众，应当引起充分的重视。 以网络为依托，全新的就业模式与经营模式有一些共有特点：首先，是简便的准入条件以及灵活的退出机制。企业对从业人员的管理方式，不同以往的传统用工。例如：企业一般只审查服务者是否满足年龄、技能等与服务相关的基本条件。有的从业人员并不受企业的管理、奖惩，有的不具有人身属性或职业性，只是借助于企业的网络平台为不特定的对象提供服务，并根据工作结果获得报酬，企业对其工作过程不进行监督管理。双方缔结关系与结束关系也较灵活，例如：服务者退出一般无须获得企业审批，也不受《劳动合同法》第三十七条提前三十天通知的限制等。 其次，这种工作模式带有自主性、独立性、经营性。自主性体现在服务时间、是否接受企业指派、服务数量等，均由服务者自主决定，服务者无固定办公场所。独立性体现在服务者对企业人格从属性较小，独立完成工作，甚至可以由他人代替。经营性体现在服务者一般自担风险，自备生产工具并根据服务数量获得收益。 与此同时，网约工当事人的法律关系更为灵活多样，签订的协议亦多种多样，有的签订合作协议，有的签订劳动合同等，同时，还有以网络为载体的运输合同等。 关于新型就业形态，我认为，对于这类就业形态可以在“依法认定性质、依法保障权益”这一原则下依法调整。1、属于劳动关系的按现有法律法规执行，例如：根据《劳动合同法》、劳社部发[2005]12号文等相关规定，可以确立为劳动关系的，要按照劳动关系予以认定并保障劳资双方合法权益。2、属于其他民事关系的，纳入民事范畴调整。根据民事法律规定，平等民事主体之间根据意思自治原则协商确定各自的权利义务，属于民事关系的（例如劳务关系、居间关系等等），按照民事法律有关规定予以处理。3、对于尚不能清晰地划入劳动关系或民事关系的情形，要深入分析研究。 总的来说要遵守法律的基本精神和原则，也要尊重市场规律，对新生事物，允许市场主体根据客观实际，探索适合新型就业的行为规则，为科创中心建设积累实践经验。在这个过程中，要避免两种情形，一种是侵害从业人员基本权益（包括当期权益和长期权益），另一种是劳动关系泛化，限制当事人的自主权。在此基础上，也要采取措施预防争议的产生。 探索适应灵活就业的保障方式 《上海人力资源社会保障》杂志主编周斌 从表面上看，目前“网约工”维权纠纷似乎集中在劳动关系认定上面，但是为何很多网约工一定要认定劳动关系？一个很重要的原因，恐怕还是参加和享受社保的问题。由于目前外地户籍网约工不能按当地灵活就业参保，如不认定劳动关系，他们的社保权益就无法落实。 我赞成“企业用工允许非劳动合同关系”，不过还要加一句：“但不能长期允许无社会保障”。 “网约工”是一种新的就业形态，但不是一种新的法律关系，即可能是劳动关系，也可能是劳务关系或合作关系。如果暂时不能确定法律关系，在现行的社会保障体系下，对于参保的兼职“网约工”，或按本市灵活就业参保的网约工，不认定劳动关系问题不大；但对于没参保的“网约工”，不宜轻易否认劳动关系，否则难免成为企业（平台）规避法律法规、侵害职工权益的避风港。 应当如何保障“网约工”的社保权益？ 首先，要着眼长远规划。我不赞成这样的观点：对于没有保障的“网约工”，只需解决他们的医疗保险、工伤保险待遇等即时性的问题，而对于他们的养老保险等参保问题可以先放一放。养老保险怎么能放呢？随着我国职工退休年龄可能延长，有的专家已经提出修改《社会保险法》，把最低缴费年限从15年调整为30年。在这种形势下，“网约工”现在不参加养老保险，以后老了怎么办？还有现在缴费成本比较低，10年以后再缴费成本就不一样了！所以不能只顾眼前，而应长远规划。另外从全局来看，把农民工包括“网约工”纳入职工保险体系，可以扩大社保征缴的覆盖面。现在大家都说社会保险费率太高，要降低社保费率。但是没有广覆盖哪来低费率？现在全国还有一亿多农民工没有参保，其中有很多是“网约工”。 其次，要立足社保改革。“网约工”作为一种新的就业形态应当鼓励。4月5日，国务院常务会议确定当前和今后一段时期促进就业创业的政策措施，明确要探索适应灵活就业的失业、工伤保险等保障方式。现代社会保障制度是工业化革命和社会化大生产的产物，是人类20世纪所取得的最重要的文明制度之一，但是随着经济社会发展，信息时代到来，越来越多人选择灵活就业，社保机制也应随之调整。比如说对于小微企业用工包括使用“网约工”，能否暂时给予少缴、免缴失业、工伤保险费，或按季度、按年份缴纳失业、工伤保险费？ 至于不与用人单位建立劳动关系的“网约工”，更可作为基础养老金全国统筹的“试验田”。实现基本养老保险制度的全国统筹，可以化解地区负担的差异，切实发挥互助共济的功能。但是由于地区之间相关政策、标准和养老医疗资源不一致等因素，实现基础养老金全国统筹还面临诸多挑战，需要在利益博弈中寻求“最大公约数”。 改革不如从增量入手。能否把“网约工”中的外地户籍的灵活就业人员先纳入全国统筹，实行统一的全国缴费标准，先行试点，然后总结经验，以点带面，最后走活基础养老金全国统筹这盘棋？ 总之，我们应以保障“网约工”的社保权益为契机，推动社保改革，打破分割，统一制度，实现体制和机制创新，让“人人有保”早日成为现实。 及时对相关平台及用工形式加以规范 上海社科院法学研究所研究员杨鹏飞 网约工作为新出现的一种用工形式，是和互联网经济所催生的新业态紧密联系的。作为一种新生事物，互联网用工展现了自身强大的活力，在活跃数字经济，便利城市生活，推动产业转型升级方面发挥着重要作用。 网约车就是非常典型的例子，过去出租车司机是个很好的职业，如今各种类型专车的出现，致使出租车行业整体都受到了非常大的冲击。当前和出租车行业处境类似的还大有人在，很多行业都可以通过与互联网结合从而进行流程再造，这个趋势是完全可以预见的。这些情况也从一个侧面反映了，当今如果不及时对相关的平台及用工形式加以规范，网约工势必将会产生无序泛滥，蔓延等问题，进而损害劳动者的合法权益。 大家通常认为，研究劳动法、劳动保护方面的专家会更多强调人文关怀，强调劳动保障，这也是劳动法天然的特点，是劳动法与生俱来的。但在具体涉及个案讨论的时候，目前我观察到在学界及司法实践中，学者们大多不倾向于将网约工认定为劳动关系。 究其原因，我个人认为主要有三点。第一，互联网带来的业态创新、就业形势创新非常复杂，不仅涉及劳动保护，还涉及就业的相关内容，导致全社会在一时之间难以把控。第二，传统意义上的劳动关系在实践中暴露出来的问题，一线职工是体会最深的人群。比如说，传统意义上的劳动关系，绕不开社保。社保和劳动关系绑定，当前企业社保的负担比较重，“减负”的呼声不断，将一些网约工认定为劳动关系，那给企业和劳动者都将带来较大压力，企业和劳动者作为社会财富的创造者，适当的“松绑”，降低劳动关系用工带来的不合理的成本负担，也是重要原因。第三，在具体的司法实践中，如果将网约工认定为传统意义上的劳动关系，将会自缚手脚，对各方都显得不够公平。在当前制度建设、法制建设没有跟上社会创新脚步的时候，盲目套用过去的规矩来处理现在已经发生变化的情况，必然造成状况不断的结果。 维护职工的合法权益，还有一点需要特别指出。劳动法律法规面临最大的问题是执行的问题，违法不究、执法不严等情况或多或少地存在着。要让职工群众加强法律意识和自我保护的意识，普及相关的法律法规是第一步，同时要让职工群众理性维权依法维权，特别是在互联网+时代，维权的途径更为便捷，动动手指就能维权。有关的劳动监察和权益保障部门，也应当耕好自己的田，有法必依、违法必究、执法必严，对于侵害职工合法权益的事情一管到底一查到底，绝不姑息。 认定劳动关系要从四方面考虑 上海财经大学法学院教授王全兴 网约工的产生有大的环境背景，在技术革命浪潮下，我国重视互联网发展。另外，经济下行，实业发展不景气，“互联网+”的出现解决了很多的剩余劳动力。不可否认，网约工前景确实可观，可能否变成我国的支柱产业，有待观察。在未来，网约工是我国就业劳动力大方向？我觉得，网约工应该是理性地补给。 基于以上背景和前景，我认为应该坚持两个原则。一是网约工权益保护与经济发展（尤其是新经济发展）并重。就业质量不能保证，那么大众创业、万众创新就不会持续。二是利用现行的政策法律工具，与创新政策法律工具相结合。有人认为，现行的政策法律工具过时了。我看未必。各位发言时都提出网约工发展中的很多问题，焦点问题在于：劳动关系认定上。作为教学者比我较保守，从传统原理来谈谈这个问题。在认定劳动关系传统原理上，有人格从属性、组织从属性、经济从属性三种说法。从历史发展看，最早是人格从属性。但是后来发现这样保护范围太窄，所以就扩展到组织从属性。后来，两个独立主体是独立经营者，一个主体对另外一个又有经济依赖（岗位依赖、收入依赖），这又扩展到组织外部的从属性。这种发展变化在不断扩展保护的外延。但是，我国现行立法政策中，只是扩展到组织从属性，还没有考虑组织外部的经济从属性。 因此，在认定劳动关系时，要从组织从属性、经济从属性、继续性、平台的得利情况，这四个方面考虑。第一，如果网约工受到平台管理监督、有规则约束，就是有部分组织从属性，就要考虑认定为劳动关系问题。第二，网约工对平台有没有依赖，如司机依托很多平台，他不依赖某一个平台，就很难说他有经济从属性。第三，认定劳动关系中的“继续性”。日复一日、年复一年地干活，这是劳动关系中的继续性。劳动关系和民事关系的不同，民事关系中有一次性的民事关系。最后，判断平台是否从网约工劳动中得利，依此判断平台是否应该承担责任。 要解决这个问题的路径在哪里？一条是立法，一条是司法。德国、意大利都是通过立法解决的，德国叫“类似劳动者”。而日本是司法解决，介于劳动关系和劳务关系之间叫契约劳动，由法官判断。我认为立法解决是方向，中国虽然目前没有明确立法，但也不能急于立法，因为发展还没有定型，将来业态形势如何变化难以预测。最好的解决路径是：立法和司法相结合，立法优先让司法先行探索，让执法者发挥智慧来解决。慢慢积累实践经验后，等社会关系定型再立法，同时立法时保持弹性。对于如何立法，大家也达到了一些共识。我认为，一，社会保险的保障优先。目前，劳动关系认定和社会保险是捆绑在一起的，我觉得应该适当脱钩。二，劳动基准和劳动关系也要脱钩。其实我们的安全、卫生基准，本来就与劳动关系脱钩。《安全生产法》、《职业病防治法》实际调节的范围远远超过了。新型劳动关系即使不纳入《劳动法》，也应该纳入民法中。在立法上，应该先让平台出台规则，然后行业确定规则，再上升到国家立法层面。 要推动这些问题解决，离不开政府、平台和协会三方协同。比如政府可设置门槛，要求平台缴社保，不缴纳不让进。平台也可以有优胜劣汰的机制，只有保护网约工，才能有稳固、优秀的人力资源。另外行业协会也应发挥管理作用。工会正面临职能转变，以前对应的是劳动关系、劳动者，现在是非劳动关系，劳务者，这将是工会工作革命性转变。 |
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