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导 读 在金融交易中，经常出现所谓“阴阳合同”、“抽屉协议”、或名实不副合同（即“名为XX，实为XX”），交易各方对此心照不宣，各取所需。然而一旦出现违约事件，风险敞口暴露，则各方不免撕破脸皮，各持一词，对簿公堂。 在以往司法实践中，法院往往基于鼓励金融创新和尊重金融监管的政策考量，按照意思自治和合同自由原则，对上述交易行为并不轻易认定为“通谋虚伪表示”或“合法形式掩盖非法目的”。而在最近公开的(2017)最高法民终41号案中，最高法院直接适用《民法总则》第146条规定的通谋虚伪表示制度，认定当事人的整个票据交易活动“名为票据转让，实为借贷”，构成通谋虚伪行为，应以实际借贷关系确认双方的权利、义务，而表面合法的票据贴现、票据背书属于虚伪行为，应归于无效。 依笔者视野所见，本案为《民法总则》正式施行后最高法院在金融纠纷中直接适用《民法总则》“通谋虚伪表示”制度的首个判例。它与“穿透式”金融监管改革的时代背景相契合，充分体现了《关于进一步加强金融审判工作的若干意见（法发[2017]22号）》（以下称“《意见》”）中“以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务”的司法政策，具有重要的实务风向指导价值。
一、基本案情 正拓公司对民生银行南昌分行负有7000余万元的逾期贷款未还，因此该公司的实际控制人同时也是有色金属公司实际控制人的罗利钢便向民生银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出，由有色金属公司向红鹭公司购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款，再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现，罗利钢承诺所得贴现款项将用于归还正拓公司的逾期贷款。为此，民生银行南昌分行向有色金属公司单笔授信1.1亿元的商业承兑汇票贴现额度。 2012年12月28日，有色金属公司作为付款人开具了票面金额为1.1亿元的商业承兑汇票（以下称“案涉商票”）一张，收款人为红鹭公司，到期日为2013年6月28日。 同一日，红鹭公司（贴现申请人）与民生银行南昌分行（贴现银行）、有色金属公司（商票前手持票人）签署《贴现宝合作协议》一份，就案涉商票进行贴现，并进行了背书转让；同时，自然人罗利钢与民生银行南昌分行签订《担保合同》，约定自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任，担保的主债权为案涉《贴现宝合作协议》项下的民生银行南昌分行全部债权。上述协议签订后，民生银行南昌分行依约办理了商业承兑汇票贴现业务，向红鹭公司支付了贴现款。红鹭公司获得贴现款后，部分由正拓公司用于归还民生银行南昌分行逾期贷款，部分用于有色金属公司经营。 该商票到期后，有色金属公司未能如期支付票据款项。民生银行南昌分行遂向江西省高院提起诉讼，请求法院判令有色金属公司、红鹭公司立即支付票款并承担迟延还款利息、罚息；判令罗利钢对有色金属公司、红鹭公司的前述债务承担连带清偿责任。 二、最高法院裁判观点与理由 最高法院的结论观点认为：民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款；案涉票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉相关民事行为应属无效，民生银行南昌分行依法不享有票据权利；本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理。 （一）民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款 第一，根据与本案相关已生效的另案刑事判决（上海黄浦区法院（2015）黄浦刑初字第828号）认定事实，本案商业承兑汇票开立、贴现源于案外人正拓公司对民生银行南昌分行负有7000余万元的逾期贷款未还。罗利钢向民生银行南昌分行金融市场部副总经理严东军提出，由有色金属公司向红鹭公司购买阴极铜，有色金属公司以商业承兑汇票形式支付货款，再由红鹭公司持该票据向民生银行南昌分行申请贴现，所得贴现款将用于归还正拓公司的逾期贷款。可见，民生银行南昌分行与有色金属公司在本案中的真实意思表示是借款，并且双方约定所借款项必须保证归还正拓公司所欠民生银行南昌分行逾期贷款，票据贴现只是双方商定的具体融资方式。 第二，本案一审中，民生银行南昌分行系依民法通则及合同法规定，以借款合同纠纷案由提起本案诉讼，请求有色金属公司和红鹭公司支付民生银行南昌分行垫付的资金。该事实表明，民生银行南昌分行亦认为其与有色金属公司之间实为借款关系。 第三，有色金属公司的法定代表人罗利钢不论是在案涉刑事案件中，还是在本案诉讼中，一直主张本案是先有逾期贷款再有票据贴现，其与民生银行南昌分行之间就是借新还旧的借款关系，而且双方之前的借贷都是以与本案相同的票据贴现方式进行。 第四，生效的828号刑事判决亦认定有色金属公司及罗利钢在本案中的行为属于以欺骗手段骗取银行贷款，给银行造成特别重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。 （二）本案票据活动是各方通谋虚伪行为，所涉民事行为无效 本案中，有色金属公司的法定代表人罗利钢为达到向民生银行南昌分行借款之目的，在与该行协商以票据贴现形式借款并保证以所借款项归还正拓公司逾期贷款的同时，亦与红鹭公司总经理房绪庆协商，由正拓公司、有色金属公司分别与红鹭公司签订无实物交割的阴极铜连环贸易合同，红鹭公司将钱款转手并从中赚取差价。 首先，有色金属公司与民生银行南昌分行均明知本案票据开立、贴现及系列合同签订的真实意思表示是借款，民生银行南昌分行主要目的在于能够实现正拓公司归还其逾期贷款，而有色金属公司的目的则除了归还逾期贷款外，还能够再继续获得一部分借款以解决其资金困难问题； 其次，红鹭公司也明知其与正拓公司、有色金属公司分别签订的《阴极铜购销合同》没有真实交易内容，本案票据的签发、取得和转让不具有真实的交易关系，红鹭公司账户收到的票据贴现款的用途亦并非用于向正拓公司支付票据项下《阴极铜购销合同》的货款，有色金属公司、民生银行南昌分行、红鹭公司对此均明知。 最后，三方虽然明知本案票据项下无真实交易关系，但出于不同真实目的，相互合谋实施了该票据行为，属于通谋虚伪行为。因此，本案票据活动是各方伪装行为，所掩盖、隐藏的真实行为实际是借款。 根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定及2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，民事法律行为应当意思表示真实，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照相关法律规定处理。据此，最高法院对本案通谋虚伪的票据活动所订立的《阴极铜购销合同》及其《补充协议》《贴现宝合作协议》《贴现申请书》《担保合同》，均确认无效。 （三）民生银行南昌分行主张本案票据权利依法不应支持 虽然上述票据活动所涉合同均因属各方伪装行为而应认定为无效，但是，民生银行南昌分行持有的本案票据在形式上符合《中华人民共和国票据法》第二十二条规定，应属有效票据。但是，民生银行南昌分行依法仍不得享有票据权利，理由如下： 首先，由于民生银行南昌分行取得该票据，系出于实现正拓公司能够归还所欠其逾期贷款的目的，而在明知该票据的签发、转让均无真实交易关系的情况下，与有色金属公司及其法定代表人罗利钢以通谋虚伪行为取得； 其次，为取得该票据，作为有色金属公司和正拓公司的开户行，民生银行南昌分行亦在明知有色金属公司并不具有支付该票据项下款项能力的情况下，为其单笔授信了该票据票面金额的贴现额度，而本案票据贴现占用的亦正是该贴现额度。因此，民生银行南昌分行取得本案票据属于《中华人民共和国票据法》第十二条第一款及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第二项规定的以非法手段取得的情形，据此，民生银行南昌分行依法不得享有票据权利； 退一步说，即便民生银行南昌分行享有票据权利，但因其在取得票据时，明知票据债务人红鹭公司与出票人有色金属公司之间并无真实的交易关系，因此，红鹭公司以此抗辩其不应承担本案票据义务，亦符合《中华人民共和国票据法》第十三条第一款“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是，持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外”的规定，依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十五条第三项规定，对于红鹭公司的抗辩，本院应予以支持。 （四）本案应按虚假意思表示所隐藏的真实法律关系处理 本案中，民生银行南昌分行与有色金属公司之间通谋虚伪行为隐藏的真实意思表示是借款，因此双方之间形成的真实法律关系应是借款关系。由于双方之间的借款为其真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该借款行为应属有效。 三、最高法院判决结果 （一）有色金属公司于本判决发生法律效力之日起十日内向民生银行南昌分行偿还所欠借款59,536,969.19元及利息（利息计算：自2012年12月28日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期一年期贷款基准利率计付）； （二）罗利钢对上述欠款本金及利息承担连带责任；罗利钢承担连带责任后有权向江西省地方有色金属材料有限公司追偿； （三）驳回民生银行南昌分行的其他诉讼请求。 四、评析与启示 所谓“通谋虚伪表示”，是指行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的法律行为，属于意思与表示的故意不一致。我国《民法总则》第146条明文确立了通谋虚伪表示制度，即“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。在目前的商事、金融纠纷实务中，通谋虚伪表示的现象并不罕见，例如为降低税负，双方当事人串通故意低报交易价格，制造“阴阳合同”；为骗取银行贷款或进行融资，当事人双方订立虚假的贸易合同；为逃避强制执行，债务人与相对人进行虚假交易，以明显不合理价格转移财产等。 针对通谋虚伪表示行为，在《民法总则》颁布之前，我国实体法中并无可直接适用的规范，审判实务中多以“恶意串通”（《民法通则》第58条第1款第4项、《合同法》第52条第2项）、“合法形式掩盖非法目的”（《民法通则》第58条第1款第7项、《合同法》第52条第3项）等条文规定予以解释适用。在司法审判实务中，各级法院多年以来以“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”为由否决法律行为或合同效力的情况较多。 《民法总则》第146条确定的通谋虚伪表示制度，具有重大的理论和实践意义。我们认为，随着《民法总则》实施，通谋虚伪表示制度在审判实践中逐渐取代“恶意串通”“以合法形式掩盖非法目的”规定，法院会按照意思与表示故意不一致的法律思维，对虚伪意思表示作出解释认定。这种“伪装行为无效，隐藏行为依法判定其效力”的司法立场，有助于排除金融活动中的虚假和欺骗行为，具有最低程度的“风险过滤”作用。 更为重要的是，《意见》强调并确立了“以金融服务实体经济为价值本源，依法审理各类金融案件”的指导思想，充分体现了全国金融工作会议精神，为金融纠纷的未来司法裁判处理指明了方向。根据《意见》中“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和权利义务”的表述，笔者认为，金融纠纷中“阴阳合同”、“抽屉协议”或名实不副的合同，法院在未来的审判实务中可能会不再局限于交易合同中明文约定的内容，而是更加注重从全局出发、考察整体交易的目的和探究当事人真实的意思表示，进一步适用《民法总则》通谋虚伪表示制度，区分表面的虚假行为和内在的隐藏行为，以隐藏行为来确定交易的效力和当事人的权利义务关系。在这个意义上讲，本案无愧为“通谋虚伪表示”第一案的称号，势必将对未来金融纠纷的处理思路具有深远影响。 （完） 作者简介： 王 飞鸿 主任合伙人 王飞鸿律师的执业领域为国内民商事、知识产权诉讼，在民商事执行领域经验丰富，善于为疑难复杂案件出具综合可行性解决方案。王律师熟悉并且能够熟练应用民事诉讼和执行相关的法律制度和规则，能够全面掌握司法动态，为客户提供前瞻性解决方案。 王飞鸿律师自1995年进入最高人民法院工作后，从事民事强制执行工作长达15年，承办执行协调、执行请示、执行监督案件达200余件，具有很强的民商事纠纷解决能力和沟通协调能力。王律师在最高人民法院工作期间参与修改《中华人民共和国民事诉讼法》和起草《中华人民共和国强制执行法》（草案）等立法工作，参与起草《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等重要司法解释和批复达20余件。 王飞鸿律师还曾担任国家法官学院教授，全国工商联法律委员会委员，中国行为法学会执行行为研究会副秘书长，其曾长期为全国和地方法院执行法官培训班及银行、证券、高校、律师、企业系统培训班授课，在法院系统和法律实务界享有良好的专业声誉。王飞鸿律师将法学理论和司法应用相结合，在各类刊物上发表论文10余篇，参与撰写出版书籍200余万字。 办公电话：010-6708 6639 移动电话：188 1109 7086 E-mail：wangfeihong@chutinglaw.com 王 晓明 合伙人律师 王晓明律师在金融争议解决和商事诉讼等方面具有丰富的从业经验，善于为疑难复杂案件或项目提供综合可行性方案。王晓明律师曾在大型央企、国企的法律部门工作多年，是国务院国资委“中央企业涉外法律人才库”专家，在并购重组、公司治理及国际贸易等方面亦有长期的经验积累和优异的实践业绩。 王晓明律师为中国社科院法学研究所民商法学博士，具有良好的学术背景与理论素养，师从我国著名民法学家梁慧星教授，曾出版《金融机构资管业务法律纠纷解析》《美国侵权行为法：一部知识史》等学术著作、专业论文十数篇。 办公电话：010-6708 9909 移动电话：186 1011 2010 E-mail：wangxiaoming@chutinglaw.com “初亭”，谐音“出庭”！ 我们是一家以处理重大复杂商事争端见长的精品律师事务所，法庭内外的博弈是我们游刃有余的优势业务领域。专业而严谨的法律分析、强大的庭审应对能力和优异的资源配置是我们品牌的核心支撑，也是让我们无数次在严格的代理律师遴选中脱颖而出的核心竞争力。 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