No.7 强制执行中的裁定书如何引起物权变动？

 

一

依据民事诉讼一般理论，判决书原则上处理实体问题，裁定书原则上处理程序问题。由于物权变动关系到当事人在实体法上的权利和义务甚巨，因此能够引起物权发生变动的法律文书，原则上应仅指人民法院作出的形成判决（参见No.6）。但是，纵观大陆法系其他国家或者地区的实践，有些国家或者地区也承认司法机关在强制执行程序中作出的裁定书，也可以直接引起物权发生变动（如《瑞士民法典》第656条、《韩国民法典》第187条和我国台湾地区“民法”第759条的规定）。我国《物权法》第28条虽然没有明确规定强制执行中的裁定书是否可以引起物权发生变动，但从司法实践的角度看，对此亦持肯定立场，例如：

最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第27条规定：“人民法院制作的土地使用权、房屋所有权转移裁定送达权利受让人时即发生法律效力，人民法院应当明确告知权利受让人及时到国土资源、房地产管理部门申请土地、房屋权属变更、转移登记。国土资源、房地产管理部门依据生效法律文书进行权属登记时，当事人的土地、房屋权利应当追溯到相关法律文书生效之时。”

最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条第2款也规定：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第493条规定：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”

可见，承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权发生变动，是我国司法实践的一贯立场。也正是因为如此，《物权法司法解释（一）》第7条亦明确规定能够引起物权变动的法律文书包括“人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书”（当然，个别地区还存在变卖成交裁定书，笔者认为亦应包括在内）。

二

问题是，在强制执行过程中，除了因执行标的无法拍卖或者变卖而由法院决定以物抵债不以当事人达成物权变动的合意为前提外，无论是法院对标的物进行变卖或者拍卖，还是法院经申请执行人与被执行人同意作出以物抵债的裁定，虽然都涉及到人民法院强行对标的物进行处分，但仍需当事人达成物权变动的合意，因此从性质上看，此种物权变动似应属基于法律行为发生的物权变动，何以法律却将其看作是依法律文书发生的物权变动呢？笔者认为，在上述情形下，之所以承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权发生变动，有以下几个方面的原因：

其一，无论是人民法院主持的变卖还是司法拍卖，都有代表公权力的司法机关介入，因而与一般情形下的交易有所不同。为了确保通过司法拍卖或者在法院主持下的变卖获得标的物所有权的买受人的交易安全，进而保障强制执行程序得以顺利进行，法律赋予法院作出以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书等法律文书能够直接引起物权发生变动，是有必要的，也是可以理解的。

其二，强制执行的标的物大多都是涉案财产，容易产生纠纷，受让人的顾虑比较多，只有赋予强制执行中的裁定书以物权变动的效力，才能最大限度实现该财产的价值。也就是说，人民法院之所以就以物抵债出具裁定书或者就标的物的拍卖制作成交裁定书，无非是要通过公权力的行使，借助司法权的公信力，给执行标的物的受让人吃颗定心丸，以解其后顾之忧。

三

当然，承认强制执行中的裁定书可以直接引起物权变动，也会带来一些问题。例如：在标的物为不动产的情况下，因依强制执行裁定书发生的物权变动无需办理登记，此种物权变动是否可能妨碍第三人的交易安全？依法律文书取得物权是原始取得还是继受取得？标的物的受让人依据裁定书取得物权，是否意味着标的物的物上负担均已消灭？若标的物并非被执行人所有，而真正权利人又未在法院出具相关裁定书前提出执行异议或提起执行异议之诉，如何对真正权利人进行救济？

笔者认为，凡是非以法律行为发生的不动产物权变动，都存在不动产物权变动不以登记为要件而发生妨碍第三人交易安全的问题，此时应通过善意取得制度保护第三人的交易安全，依法律文书发生的物权变动也不例外，因此没有必要过份担心第三人交易安全的保护。此外，依强制执行裁定书发生的物权变动虽不以办理登记为要件，但在法院出具裁定书之前，都会对作为执行标的的不动产进行查封登记，故即使承认裁定书可直接引起物权变动，一般也不会妨碍第三人的交易安全。

至于受让人依强制执行裁定书取得物权究竟是原始取得还是继受取得的问题，笔者认为，虽然法律规定强制执行中的以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书等可以引起物权发生变动，但此规定只不过为了满足强制执行的需要而作出的特别规定，并不意味着受让人通过上述裁定书取得的物权是原始取得。事实上，在对标的物进行变卖或者拍卖的情况下，除了抵押权、质权等担保物权可以通过物上代位存在于变卖、拍卖所得价金之上而不再存在于执行标的物之上外，租赁权、用益物权等其他物上负担均应继续存在于执行标的物之上，以保护承租人、用益物权人的交易安全。因此，当存在租赁权、用益物权等用益性质的权利负担时，执行法院应告知受让人执行标的上的权利负担，以保护受让人的交易安全。

此外，在执行标的物并不属于被执行人而真正权利人未能在强制执行裁定书作出前提出执行异议或提起执行异议之诉的情况下，若无证据证明受让人知道或者应当知道执行标的物不属于被执行人，则受让人亦应受善意取得制度的保护。真正权利人的损失可以通过向被执行人或者申请执行人主张不当得利予以救济，人民法院在对执行标的进行审查时有过错的，对于真正权利人不能追回的损失，也应承担相应的赔偿责任。实践中存在上级法院通过执行监督程序撤销下级法院以物抵债裁定书、拍卖成交裁定书的做法，可能导致受让人失去取得标的物所有权的依据，进而使得受让人的法律地位极不稳定，这既与《物权法》规定的善意取得制度格格不入，也严重损害到司法的公信力，因而不可取。

四

值得注意的是，根据《民事诉讼法司法解释》的规定，强制执行中的以物抵债有两种具体情形（《民诉法司法解释》第492、493条）：一种情形是申请执行人与被执行人同意，即双方达成以物抵债的协议，人民法院根据当事人的协议作出以物抵债的裁定；另一种情形是双方没有达成以物抵债的协议，但因被执行人的财产无法拍卖、变卖，经申请执行人同意，人民法院依职权作出以物抵债的裁定。尽管司法解释明确规定上述两种情形均须以不得损害其他债权人的利益和社会公共利益为前提，但在实践中，也可能出现执行法院出具了以物抵债裁定书，但该以物抵债裁定书损害到了其他债权人的利益或者社会公共利益。在此背景下，如何维护其他债权人的利益或者社会公共利益呢？

笔者认为，对于上述第一种情形，当事人达成的以物抵债协议本质上是一种执行和解协议，如果损害了其他债权人的利益，应由其他债权人依据《民事诉讼法》第56条的规定提起第三人撤销之诉。如果原告主张的事实满足《合同法》第74条规定的债权人撤销权的构成要件，则人民法院可在撤销当事人达成的以物抵债协议的同时，撤销执行法院作出的以物抵债裁定书；如果当事人达成的以物抵债协议损害到社会公共利益，人民法院也可以依据《合同法》第52条认定以物抵债协议无效，并在基础上撤销执行法院作出的以物抵债裁定书。

对于第二种情形，由于以物抵债的决定是由执行法院作出的，并不存在当事人达成的以物抵债协议，即使发生损害其他债权人利益或者社会公共利益的情形，也无法通过撤销以物抵债协议或者认定以物抵债协议无效来撤销执行法院作出的以物抵债裁定书，而只能由其他债权人直接申请人民法院撤销以物抵债裁定书或者通过执行监督程序撤销以物抵债裁定书。

此外，实践中也有一种观点认为，对于第一种情形，因本质上属于执行和解，故执行法院不宜出具以物抵债裁定书；对于第二种情形，由于一般不会发生损害其他债权人或者社会公共利益的问题，故执行法院可以出具以物抵债裁定书（参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第245页。）《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》显然采用了这一观点，于该司法解释第6条明确规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”据此，在该司法解释实施后，应该不会再出现第一种情形。当然，对于该司法解释实施前出现的第一种情形，还是要通过第三人撤销之诉对其他债权人进行救济。而且，即使是执行法院依职权作出的以物抵债裁定书（第二种情形），也不能完全排除损害其他债权人利益或者社会公共利益的可能性，因此也必须设计相应的救济程序。

五

由于强制执行中的裁定具有直接引起物权变动的效力，因此，在裁定生效后，申请执行人即可持相关裁定办理不动产登记，无需再取得被执行人同意。不过，尽管我国法律赋予强制执行中的裁定书具有物权变动的效力，但在实践中，还是有两种不动产的强制执行需要引起高度重视：一是对划拨土地上的房屋进行强制执行；二是对未取得产权证的房屋进行强制执行。

我国实行房地分离的立法体例，因此房屋和土地是独立的不动产。就此而言，划拨土地上的房屋也可以成为执行标的。但是，由于房屋和土地天然不可分离，因此，执行法院在对划拨土地上的房屋强制执行时，也必然要涉及到土地使用权。由于以划拨方式取得建设用地使用权在转让时须经有关部门审批，因此，执行法院在对划拨土地上的房屋进行执行时，应考虑到受让人有无取得建设用地使用权的可能性。从以往的司法实践来看，一些执行法院错误的理解了房地关系以及执行裁定的效力，尽管在拍卖公告中事先向参与竞拍的买受人说明了房屋和土地使用权的性质，但买受人竞买成功后，既无法凭执行裁定办理房屋变更登记，也无法取得建设用地使用权，难免对人民法院的司法公信力产生质疑。因此，笔者建议，执行法院在对划拨土地上的房屋强制执行时，应事先征求审批机关的意见，并审查受让人是否有资格取得划拨用地使用权。如果审批机关同意将划拨建设用地使用权通过补交出让金的方式改为出让的建设用地使用权，或者同意受让方取得划拨用地使用权，执行法院方可作出拍卖成交裁定书或者以物抵债裁定书。否则，就会带来一系列难以解决的问题。

至于无产权证房屋的强制执行，“最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知 （法〔2012〕151号）”提出，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。为此，“通知”提出，对于无产权证房屋的强制执行，应区分以下情形分别处理：

第一种情形是具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；

第二种情形是暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；

第三种情形是不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。

此外，上述“通知”还指出：“执行法院向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，房屋登记机构认为不具备初始登记条件并作出书面说明的，执行法院应在30日内依照法律和有关规定，参照行政规章，对其说明理由进行审查。理由成立的，撤销或变更《协助执行通知书》并书面通知房屋登记机构；理由不成立的，书面通知房屋登记机构限期按《协助执行通知书》办理。”

可见，上述“通知”显然已经注意到无产权证房屋的特殊性，但是从“通知”的思路看，似乎是将执行无产权证房屋的风险消化在发出《协助执行通知书》之时或者之后。笔者认为，这一思路有欠妥当，可能会给当事人带来较多的麻烦，也不利于维护人民法院的公信力。笔者的意见是，人民法院在作出强制执行裁定时，就应该考虑无产权证房屋的特殊性，并在充分尊重行政权的前提下区分情况对待：对于具备初始登记条件可以办理登记的房屋，应在办理登记后进入到强制执行；对于不能办理登记的房屋，即违章建筑，就不能对其进行强制执行，如果按照“通知”进行所谓“现状处置”，很可能会带来一系列难以解决的问题。