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一、案情简介 2013年11月15日，三江缘公司向农垦建行贷款1000万元并签订《16号借款合同》，北大荒担保公司为三江缘公司的上述借款债务提供连带保证担保。为降低北大荒担保公司的担保风险，2013年11月17日，三江缘公司及其法定代表人邵某某、股东徐某某与北大荒担保公司签订《42号反担保合同》，约定：1.三江缘公司以其机械设备提供抵押；2.三江缘公司提供4560吨稻谷的质押；3.邵某某、徐某某以其自有房产提供抵押；4.邵某某、徐某某以其在三江缘公司的股权提供质押。同日，七星公司、宏达公司、华龙公司、稻福公司作为保证人与三江缘公司、北大荒担保公司签订《42号保证合同》，上述四家稻米经营企业为三江缘公司的该笔借款在1000万元范围内向北大荒担保公司提供连带保证，并约定北大荒担保公司向农垦建行履行了担保责任后，有权向任一保证人追偿。上述合同签订后，农垦建行依约向三江缘公司发放了贷款，三江缘公司未按合同约定归还2014年6月之后的本息, 北大荒担保公司向农垦建行代偿了三江缘公司的欠款本息。同时，《42号反担保合同》签订后，三江缘公司未将出质的4560吨稻谷交付农垦建行，而是存放在该公司仓库内且未停止生产经营，农垦建行也未委托第三方对出质稻谷进行监管或者封存质押。 另查明，三江缘公司与七星公司、宏达公司、华龙公司、稻福公司为五户联保关系，三江缘公司和四保证人中的任何一方作为借款人时，其他四方向北大荒担保公司提供保证担保。二审庭审中，北大荒担保公司对四保证人分别作为借款人向农垦建行所借款项均已清偿完毕无异议。 2014年6月,七星公司、宏达公司和北大荒担保公司发现三江缘公司院内的4560吨稻谷不当减少，遂向公安机关报案。经公安侦查，三江缘公司已将4560吨稻谷出卖给案外人中储粮公司。 其后，北大荒担保公司提起本案诉讼，请求：1．三江缘公司偿还北大荒担保公司代偿款10216482.33元及利息；2．三江缘公司支付北大荒担保公司违约金200万元；3．七星公司、宏达公司、华龙公司、稻福公司对前二项给付义务承担连带清偿责任。4.北大荒担保公司在邵某某、徐某某抵押房产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；5．北大荒担保公司对邵某某、徐某某持有三江缘公司股权转让的价款优先受偿；6．七被告承担本案的诉讼费、保全费等全部费用。 二、法院裁判情况 一审法院认为:（一）本案案由为追偿权纠纷,北大荒担保公司依《16号保证合同》约定，代三江缘公司偿还银行贷款本息合计10216482.33元，为此北大荒担保公司依法取得追偿权，三江缘公司应给付北大荒担保公司代偿款及利息，并依约承担200万元的违约金责任。（二）北大荒担保公司的反担保债权上依法设立了多个担保物权，还有七星公司、宏达公司、华龙公司及稻福公司提供的保证担保，本案各方当事人未约定债权实现顺序，依据物权法第一百七十六条的规定，本案的债权实现顺序应依法定，北大荒担保公司应就债务人三江缘公司机器设备抵押权实现债权后，债权人北大荒担保公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。（三）三江缘公司出质的4560吨稻谷并未转移占有，质权不能成立，该公司作为质押合同履行义务一方，因怠于履行合同义务给质权人北大荒担保公司造成的损失应根据其过错承担赔偿责任。同时北大荒担保公司对质物的交付未进行有效的督促，扩大了四保证人的担保责任也存在过错。因此，担保人七星公司、宏达公司、华龙公司及稻福公司应在4560吨稻谷质权未成立价值的50%范围之外承担连带保证责任。四保证人承担保证责任后，有权向三江缘公司追偿。 二审法院认为：（一）本案案由应为担保合同纠纷，案涉《42号反担保合同》及《42号保证合同》的实质系三江缘公司、邵某某、徐某某和四保证人为北大荒担保公司的保证之债提供的反担保，北大荒担保公司与各反担保人据此建立了担保合同关系，故本案案由应为担保合同纠纷，一审判决将本案案由确定为追偿权纠纷不当，二审法院予以纠正。（二）本案中，北大荒担保公司所享有的债权上既有债务人三江缘公司自己提供的物的担保，又有四保证人提供的连带保证，《42号保证合同》并未约定债权实现的顺序，根据物权法第一百七十六条的规定，四保证人应在债权人北大荒担保公司所提供的物的担保之后承担保证责任。北大荒担保公司作为专业的担保公司，应该明知此法定的债权实现顺序，又怠于行使合同权利，致使质物灭失，质权人北大荒担保公司和出质人三江缘公司对此均有过错，且四保证人与三江缘公司之间系五户联保，四保证人对三江缘公司向北大荒担保公司提供稻谷质押存在合理信赖。因此，四保证人应当在案涉4560吨稻谷价值范围内免责。据此，二审判决改判七星公司、宏达公司、华龙公司、稻福公司对北大荒担保公司的反担保债权不承担连带保证责任，其余裁判结果同一审判决。 北大荒担保公司不服二审判决向本院申请再审，主要理由为：（一）二审判决确定案由错误。担保合同属于从合同，案由的确定不能依据从法律关系来确定。北大荒担保公司代偿债务后向借款人及保证人追偿，不仅仅是依据保证合同向担保人主张权利，故一审法院将本案案由确定为追偿权纠纷是正确的，二审法院将案由变更为担保合同纠纷错误。（二）二审法院判决四保证人在案涉4560吨稻谷价值范围内免责缺乏事实和法律依据。 三、主要观点及理由 本案属于主债务的保证人（反担保债权人）代偿债务后，以主债务人、反担保合同中的担保人为被告提起的诉讼，反担保债权上既有人的保证，又有物的担保。案件争议的法律问题有二：一是本案案由应如何确定？二是反担保关系中主债务人提供的质押未设立，对其他保证人的保证责任产生何种影响？对上述两个争议焦点，本案一、二审判决的认定均存在不同，本院再审审查中亦存在两种意见： 第一种意见认为：1.关于案由的意见同二审判决。2.关于债务人提供的质押未设立对保证人的影响问题。《42号保证合同》属于依法成立生效的合同，各方当事人应受其约束。本案北大荒担保公司的反担保债权上存在多个担保，在没有特别充分的证据证明保证责任的成立以反担保债权人对债务人行使质权为前提条件的情况下，仅以反担保债权人和债务人在质押未设立的问题上存在过错为由，对保证人予以免责，缺乏法律依据。而且，物权法第218条关于质权人放弃质权时保证人免责的规定，是否适用于质权未设立的情形，并不明确。因此，二审判决免除保证人的保证责任，存在不当，本案应由本院提审。 第二种意见认为：1.关于案由的确定一、二审均不完整，本案案由应为追偿权纠纷及担保合同纠纷，但案由确定上的瑕疵未影响本案的实体处理。2.本案反担保关系中主债务人提供的质押未设立，其他保证人应在质押担保的债权范围内免责。 我们倾向于第二种意见，理由如下： （一）法定追偿权与担保权同时主张时应如何确定案由 民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，坚持以法律关系的性质作为案由的确定标准，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。依据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）第四条第2项规定，同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。另外，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。 本案存在多个法律关系：1.主合同关系为三江缘公司与农垦建行的借款合同关系；2.从合同关系是北大荒担保公司与农垦建行的保证合同关系，北大荒担保公司为三江缘公司上述借款债务提供连带责任保证；3.反担保合同关系：反担保债权人为北大荒担保公司，有多个反担保债务人，反担保形式多样，三江缘公司以其机器设备抵押和4560吨水稻质押方式为北大荒担保公司提供反担保，三江缘公司法定代表人邵某某及其夫徐某某以房产抵押和股权质押方式提供反担保，七星公司、宏达公司、华龙公司、稻福公司在1000万元借款范围内为北大荒担保公司提供连带责任保证。依据担保法第四条第二款“反担保合同适用本法担保的规定”的规定，反担保合同关系在法律关系的性质上仍属于担保合同关系。本案系主债务的连带保证人北大荒担保公司在代为清偿三江缘公司的借款债务后，基于法定追偿权诉请主债务人三江缘公司偿还代偿款及利息，基于反担保合同关系诉请反担保人承担反担保责任（物的担保责任和人的担保责任），故依据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法[2011]42号）第四条第2项的规定，本案案由应确定为追偿权纠纷和担保合同纠纷。本案一审法院将案由确定为追偿权纠纷，二审法院调整为担保合同纠纷，在案由的确定上均不完整，但因本案一、二审法院对诉争的法律关系均进行了审理，原审案由确定上的瑕疵对本案的实体审理、法律适用未产生影响，故该问题不属于足以对本案启动再审的情形。 （二）混合担保中债务人提供的质押未设立对保证人的影响 物权法第218条关于债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权时保证人免责的规定，是否适用于质押合同成立生效但质权未设立的情形，司法实践中尚存在一定认识分歧。在本院再审审查中，检索到类案裁判文书5份，其中，有2份二审判决（1份为最高法院二审判决）认为，因保证人对债务人的物保有信赖利益，在债务人提供的质押未设立时保证人应该在债务人物保范围内免除保证责任；另有2份二审判决认为，即便债务人提供的质押未设立，也应将债权人的行为视为对物保的放弃，保证人应该在债务人物保范围内免除保证责任；只有1份再审判决认为，此种情形应该视为物保合同未成立，保证人不能在物保的范围内免除保证责任。据此，在不完全统计的情况下，对于混合担保中债务人提供的质押未设立保证人应否免责的问题，司法实践中判决保证人免责的判例明显多于判决不免责的判例。 我们认为，混合担保中债务人提供的担保物权未设立,其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。 首先，物的担保行为具有债物二分性，担保合同的成立生效是前提，办理抵押登记、交付质物等使担保物特定化的行为，才是担保物权设立的必备条件。债务人提供物的担保的，债务人不交付质物甚至将质物私自处分，系一种明显的恶意违约行为，主观上具有逃避债务、将债务责任转嫁给其他担保人的恶意，故债务人应依据合同法的规定向债权人承担质权未设立的违约赔偿责任。正常情况下，债权人为了最大限度的维护自身利益，理应比债务人更为积极地履行物的担保合同，积极促使担保物权依法设立。债权人不积极行使合同权利，怠于督促质物的交付，也未委托第三方对出质稻谷进行监管或者封存质押，导致质物的灭失，此种怠于行使权利的消极行为在司法实践中往往被“视为”权利的抛弃。例如，担保法司法解释起草人认为，明确抛弃担保权利虽是一种最典型的抛弃，但较为少见，司法实践中通常表现出来的一些债权人的不作为行为，导致担保物权事实上已不能实现，这对保证人的利益有重大影响，故认为“债权人虽无抛弃权利的意思表示，但因过错怠于行使这些权利，致使其归于消灭，亦应视为抛弃”。据此，债权人未督促监督债务人交付质物导致质物灭失、质权未设立，可视为债权人放弃物的担保的行为，可适用物权法第218条关于债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权时保证人免责的规定。 具体到本案，案涉质押合同依法成立生效，三江缘公司未向北大荒担保公司交付出质的4560吨稻谷，而是将质物存放于自己的仓库中从事生产经营，其后私自将质物出卖给案外人，且未将出售所得款项清偿债务，主观上具有逃避债务、将还款责任转嫁给其他担保人的恶意，该公司对质权未设立存在过错,依法应承担质权未设立的违约赔偿责任。反担保债权人北大荒担保公司作为一家职业担保公司，对出质人不交付质物的商业风险、法律后果以及该行为对同一债权上保证人利益的影响理应知晓，且质物稻谷系粮食作物，难以久存，存在被债务人处分的可能，该公司理应尽到谨慎注意义务。但是，该公司在质押合同签订后，始终未请求三江缘公司交付质物，即使为了方便保管而将稻谷继续存放于三江缘公司仓库，北大荒担保公司亦应尽到对质物的监管义务使质物处于自己的控制之下，而其未委托第三方对出质稻谷进行监管或者封存质押，致使质物被债务人私自处分；在得知质物被债务人出卖给特定案外人“中储粮”后，北大荒担保公司未积极向三江缘公司主张以质物出卖款清偿债务从而减轻损害，而是因其债权上存在多个担保就躺在权利上睡大觉，明显有违诚信。因此，债权人和债务人的共同过错造成本应依法设立的质权未能发挥物的担保效用，而保证人对此并无过错，北大荒担保公司应对其怠于保障债权利益的消极行为承担不利后果。 其次，混合担保中，债权人享有多个担保权益，在权利行使上存在法定先后顺序问题并形成共同担保人之间复杂的追偿关系。同一债权上人的担保与物的担保并存时债权的实现顺序，担保法、物权法各自的规定有所不同。担保法第28条第1款规定：“同一债权上既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”根据该条规定，人保与物保并存时，物的担保优先清偿，人的担保在物的担保不足以清偿时承担补充清偿责任。债务人是最终债务承担者，保证人在承担了担保责任后，对债务人享有追偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，先以担保物清偿债务，可以避免日后出现追偿权问题。担保法关于债权人必须先实现担保物权再实现保证权益的做法，理论上称为“先行主义”。物权法第176条关于混合担保中债权的实现顺序规定，则遵循了约定优先原则，赋予债权人实现债权顺序的选择权；但是对债务人自己提供物的担保的，物权法第176条规定，“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，其内容与担保法第28条第1款的规定类似，也体现了债务人的物保先行主义原则。由此，在债务人自己提供物的担保且担保债权上有保证人的情况下，若担保关系中的当事人对债权实现顺序没有明确约定或约定不明，保证人应依法享有先行以债务人提供的物保清偿债务的顺位信赖利益。这就意味着，债权人、债务人有关质物的任何处分行为，将直接影响保证人的利益，从诚实信用原则出发，保证人的利益不应因质权人在质权设立阶段的过错行为而受损害，且由于债务人是本位上的债务承担者，其他的物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担责任后仍然对债务人享有求偿权，故当债权人、债务人不履行质押合同义务导致担保物权未设立时，要求保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，也避免了日后的求偿权诉讼，符合公平原则。 本案中，主债务人三江缘公司与反担保关系中的四保证人均系稻米经营企业，互相之间存在五户联保关系，联保形式相同，即任何一户的银行贷款均由北大荒担保公司提供担保，再由借款债务人以各自所有的机器设备、房产和稻谷向北大荒担保公司提供抵押和质押担保，其他四户向北大荒担保公司提供保证担保。案涉质押合同（《42号反担保合同》）与保证合同（《42号保证合同》）系同一天签订。以上事实表明，案涉各方当事人均知晓北大荒担保公司的反担保债权上应同时设立了债务人提供的物的担保、第三人提供的人的担保和物的担保。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”依据上述规定，因本案当事人没有约定债权实现顺序，若债务人提供的担保物权正常设立，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，故四保证人对自己享有法定的顺位利益存在一种合理信赖，从保证人七星公司法定代表人刘喜本、保证人宏达公司法定代表人刘雪峰在得知三江缘公司处分质物后立即向公安部门报案的情况来看，也能证明保证人存在此种信赖，由此产生的信赖利益受法律保护。若令保证人在债务人提供的担保物权未设立时继续承担保证责任，则恶意违约的债务人与怠于行使权利的债权人利益不受损，保证人的信赖利益却遭受侵害，这无疑违反民法的公平原则和诚实信用原则；同时，因债务人已无质押财产和其他责任财产可供执行，即便保证人在承担了保证责任后向债务人进行追偿，也很难获得清偿，故债务人最终责任主体原则难以落实，过错债务人和债权人的商业风险无端转嫁给无过错的保证人。 综上两方面分析，保证人合理的顺位信赖利益遭受债权人和债务人的侵害，保证人应当在债务人质押担保的范围内免除保证责任。 四、最高人民法院民一庭意见 混合担保中债务人提供的担保物权未设立,其他保证人可否在物的担保的债权范围内免责，应当结合债权人和主债务人的过错情况、保证人有无过错、当事人对债权实现顺位有无约定等因素，基于诚实信用、公平原则以及债务人最终责任原则，综合判断应否保护保证人合理的顺位信赖利益。 债权人与债务人的共同过错致使本应依法设立的质权未设立，债务人应对质权未设立承担违约赔偿责任，债权人怠于请求交付和监管质物应视为放弃质权的行为。物权法第176条对债务人提供的物保与第三人提供的人保并存时的债权实现顺序有明文规定，保证人对先以债务人的质物清偿债务存在合理信赖，债权人放弃质权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应依物权法第218条的规定在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。 （执笔人：最高人民法院民一庭、第二巡回法庭主审法官 潘杰；吉林大学法学院研究生牧琪） 注：感谢潘杰法官授权本公号刊登本文。另外，本文已在最新一期《民事审判指导与参考》刊登，特此说明 ！
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