仲裁代理词
尊敬的仲裁员：
在申请人张某某诉被申请人长沙新东方大酒店有限责任公司劳动争议纠纷案中，受申请人张某某的委托，由我担任他在本案中的仲裁代理人，依法参与本案的相关仲裁活动。本代理人除保留庭上所发表的代理意见外，现针对庭审中双方争议的几个焦点问题做如下陈述：
关于申请人是否达到法定退休年龄、双方是否属于劳动关系的问题。
首先，中国的劳动法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及相关法律法规的规定，目前我国一般的法定退休年龄是“男满60岁，女满50岁（女干部满55岁）”，但这些都是针对国家干部身份和工人身份的群体，对于农民工身份的群体法律法规并没有明确规定其退休年龄。
其次，参照劳社部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条：“参加养老保险的农民合同制职工，在与企业终止或解除劳动关系后，由社会保险经办机构保留其养老保险关系，保管其个人帐户并计息，凡重新就业的，应接续或转移养老保险关系；也可按照省级政府的规定，根据农民合同制职工本人申请，将其个人帐户个人缴费部分一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，凡重新就业的，应重新参加养老保险。农民合同制职工在男年满60周岁、女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；累计缴费年限不满15年的，其个人帐户全部储存额一次性支付给本人。”之规定，可以认定女性农民工的法定退休年龄为55岁。
最后，即便是申请人过了法定退休年龄，双方依然建立了劳动关系而不是劳务关系。
我国《宪法》规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。劳动权作为公民的基本权利，我国每一个公民都应享有。对公民权利的剥夺和限制，必须由法律、法规明确规定。我国《劳动法》中仅规定禁止雇佣16周岁以下的未成年人，而未规定禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的劳动者。这表明我国对于公民行使劳动权利和履行劳动义务的年龄下限作出了禁止性规定，而我国法律没有对劳动者的年龄上限进行限制，只要公民年满16周岁直至死亡，都具有行使劳动的权利。国家关于劳动者法定退休年龄的规定，是对公民履行劳动义务责任的解除，当公民达到法定退休年龄，可以享受休息的权利。
法律没有禁止的行为，行政相对人实施了此类行为不属于违法行为，这是行政法中的一项基本原则。我国法律未禁止企业、事业单位及个体工商户招聘已超过法定退休年龄的劳动者，用人单位聘用已到法定退休年龄的劳动者的行为不属于违法行为，其形成的劳动合同不属于无效合同的范围。因此，达到法定退休年龄继续为用人单位工作的劳动者，属于劳动法调整的对象。
根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止，也就是说，劳动者领取基本养老金之日，劳动合同的法律效力依法被消灭，未领取基本养老金的，劳动合同的法律效力依然存在。
同时，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]》。答复内容为：你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。据此规定可知，达到法定退休年龄并不表明劳动合同关系自然终止。
综上所述，由于法律法规并没有明确规定农民工的法定退休年龄，参照原劳社部《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定可以认定申请人的退休年龄为55周岁、其达到55周岁之后方可享受基本养老保险待遇，由于申请人今年才52周岁，结合《劳动合同法》第四十四条之规定、《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]》等规定，申请人与被申请人之间依然存在劳动关系。
关于赔偿项目及标准问题
一、 被申请人应向申请人支付经济补偿金10575（4.5月*2350
元/月)。
申请人于2009年11月开始进入被申请人公司工作，基本工资从2012年1月1日开始调整为2350元/月。
在此期间被申请人存在以下四项严重侵犯申请人合法权益的用工行为：1、没有依法为申请人缴纳社保；2、从来没有安排申请人进行过年休假，也没有向申请人支付过未休年休假工资报酬；3、被申请人安排申请人每天工作超过10小时，每个周末至少加班一天，但被申请人没有依法向申请人支付正常工作日加班工资和周末加班工资；4、2014年1月1日-2014年3月28日期间，被申请人没有依法与申请人签订书面劳动合同。
2014年3月初，被申请人以酒店内部规定女工满50岁必须退休为由要求申请人无条件办理离职手续，加之被申请人存在多处侵犯申请人合法权益的用工行为，申请人才被迫按照被申请人的要求办理了相关离职手续，在办理完工作交接手续之后于2014年3月28日正式离岗。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一) 第十五条 用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
根据上述规定可知，申请人有权获得相应的经济补偿金，申请人的工作年限为4年零4个月，离职前12个月的月平均工资为2350元/月，故此申请人可获得经济补偿金4.5月*2350元/月=10575元。
二、被申请人应当向申请人支付2009年9月1日-2014年3月28日期间的周末加班工资49248元。
《国务院关于职工工作时间的规定(1995修正)》第三条规定“职工每日工作８小时、每周工作４０小时”即法定的标准工时制。
《工资支付暂行规定》第十三条：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：
（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；
（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；
（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。
实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。
经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。
根据申请人提供的证据一 “劳动合同书”第六条之规定，足以证明申请人在被申请人处实行的是“每月休假4天”，也就是说申请人1个月至少周末加班了6天，据此可以计算申请人在2009年9月1日-2014年3月28日期间周末休息日至少加班了228天，结合《工资支付暂行规定》第十三条之规定，申请人可以要求被申请人支付的周末加班工资数额为49248元=08元/天×228天×2。
另外， 根据《关于工资总额组成的规定 》(国家统计局令)第四条之规定，加班加点工资属于工资范畴。
《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。
《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。
根据上述法律、司法解释的规定可知，加班工资属于工资、劳动报酬范畴，申请人可依据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款规定在劳动关系终止后1年内提出，故此申请人要求被申请人支付2009年9月1日-2014年3月26日期间全部加班工资的仲裁请求应当得到支持。
三、被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬3672元（108元/天×17天×2）。
《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：“ 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。
第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
申请人在被申请人处工作累计时间为4年零4个月，依法可享受每年5天的年休假，2009年9月1日-2014年3月28日期间累计可享受18天的年休假，但被申请人却从来没有安排申请人进行过年休假，依法应当支付相应的未休年休假工资报酬3672元（108元/天×17天×2）。
四、被申请人没有依法为申请人购买社保，导致申请人离职之后无法正常享受失业保险金，申请人有权要求被申请人赔偿无法领取失业保险金的损失10120元（长沙市最低工资1265元/月×0.8×10个月）。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。
《湖南省实施<失业保险条例>办法》第十条：“失业人员每个月领取失业保险金的标准，为当地最低工资标准的80%”。
申请人在被申请人处工作2年零6天，如果被申请人依法为申请人购买失业保险的话，依据《湖南省实施<失业保险条例>办法》第九条第一款：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金，但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的，剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算，但是最长不超过24个月。” 之规定，申请人可领取10个月的失业保险金10120元。
五、被申请人应向申请人支付双倍工资4700元（指差额部分）。
申请人与被申请人签订的最后一份书面劳动期限为：2012年1月1日-2013年12月31日，但该合同到期之后，被申请人并没有依法与申请人续签书面劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，被申请人应当在2014年2月1日-2014年3月28日期间向申请人支付双倍工资，金额为：4700元=22014年2月份差额2350元+2014年3月差额2350元（2014年3月份最后两天为周末休息日）。
综上所述，代理人认为，申请人的仲裁请求合法合理，请求贵委依法予以支持，以维护一个弱势劳动者的合法权益。
以上就是我的代理意见，希望能得到仲裁员的采纳，谢谢！
代理人：律师
2014年7月8日
注： 湖南省劳动人事争议仲裁委员会下达仲裁裁决书，依法裁决被申请人向申请人支付经济补偿金10575元、未休年休假工资差额2160.9元、未签书面劳动合同双倍工资差额4700元及失业保险待遇损失10120元。
目前，在农村地区，60岁以上老人继续从事劳动的大有人在。许多老人在劳动过程中权益受到损害，而维权的过程则十分艰难。用人单位以超过60岁为由不签订劳动合同；部分仲裁机构以超过60岁为由不予仲裁；一些律师以超过60岁为由不接受辩护申请……
记者采访发现，对于60岁以上老年人是否受到劳动法保护，各方观点不一。有法律专家认为，根据我国现行法律规定，劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。由于超过60岁不在法定年龄，因此60岁以上的老年人不属于劳动法和劳动合同法中的劳动者。也有法律专家表示，劳动法中规定，劳动者有劳动的权利和义务，没有明文规定超过60岁就不是劳动者。 60岁（女55岁）只是退休年龄，但并不意味着丧失劳动能力，只要能提供劳动就是劳动者。
对此问题，安徽大学法学院李坤刚博士认为，劳动法及相关行政法规明确禁止用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人，但未禁止用人单位在不损害劳动者健康权的前提下，招用已达法定退休年龄或已办理退休手续的人员；对用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成用工关系时以雇佣关系处理为宜；对用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，法律并未作出明确规定。
“有的学者认为应该按照劳动关系处理，但是实际操作中却很难。在司法实践中，我们都尽量争取将它纳入劳动法的保护范畴，但理解因人而异，如果在具体的司法实践中实在不能争取到劳动法规的支持，也只能按照雇佣关系来处理了。 ”李博士说。 “劳动法”外依然有“法”保护老人权益
但是，即使60岁以上的老年人劳动不受劳动法和劳动合同法的保护，也并不意味着他们不受其他法律的保护。我国《宪法》规定公民有劳动的权利和义务，国家政策鼓励老年人在身体允许的情况下，做一些力所能及的事情。
《老年人权益保障法》规定：国家应当为老年人参与社会主义物质文明和精神文明建设创造条件。根据社会需要和可能，鼓励老年人在自愿和量力的情况下，从事部分活动。同时，老年人参加劳动的合法收入受法律保护。
有律师建议，如果老年人想继续参加劳动，务必要与用人单位签订雇佣合同，明确雇佣期间的工作内容、报酬、医疗、其他待遇等权利和义务，通过这一民事行为，避免带来不必要的困难和麻烦。这样，在发生纠纷后，老人就可以按照我国合同法（并非“劳动合同法”）来争取权益。同时，一旦出现不测，可以根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条主张权利，即：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 ”
因此，老年人从事力所能及的劳动，理应收到法律保护。只是在参加工作付出劳动之前，要根据自己具体的劳动情况，依据上述有关法规，提前明确或约定某些方面的权益，免得事后被动。如果在劳动过程中，合法权益受到损害，更应拿起法律武器保护自己。
