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由于相应的规范中对于此类情况并未明确，在实践中就形成了不同的理解及做法，观点主要包括以下几种： 第一种观点认为，虽然买卖合同中约定买卖的房屋中有两层没有合法建设手续，但1到4层原来已经取得房屋所有权证，房屋所有权人申请办理合法部分的房屋转移，不动产登记机构应给予办理，在登记时注明房屋合法部分即可。 第二种观点认为，不动产登记机构没有查处违章建筑的职能，对没有合法建设手续的建筑物是否属违章建筑无权认定，对于不动产登记业务中发现存在此类情形的，由申请人出具承诺书即可继续办理不动产转移登记业务。 第三种观点认为，允许存在建筑违章的房屋转让有可能导致违章无法查处，因在其违章行为未依法处理之前，不能办理相关不动产登记业务。 违章建筑一般指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的建筑，包括占地新建、扩建和改建等情况。违法建筑通常难以在短期内处理到位，业主转让存在建筑违章的房屋并申请不动产登记时，能否办理合法部分的转移登记，应当从对违章建设处理规定、不动产登记的规范等方面进行分析。 避免“不作为”。依据《城乡规划法》第64条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的相关规定，对违章建筑的行政处罚包括限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或者违法建设并处罚款等三种方式。 违章建筑是要被没收和强制拆除的，更不会产生合法的所有权，且对违章建筑的处罚有可能改变登记的内容，无法满足《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）要求建筑物实物与登记内容一致的要求，也不符合《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第22条关于违反法律、行政法规规定的，不动产登记机构应当不予登记并书面告知申请人的相关规定。 对违章建筑视而不见，在违法行为未消除的情况下办理不动产登记，将导致登记机构对于违法行为不作为情况出现。允许违章建筑办理转移登记，也使得行政处罚部门在处理违章时难以确定行为人，无法处罚到位。 避免“权属争议”。此类部分违章的建筑尚未通过合法程序处置前，其违法建设的部分与合法建筑不可分割，允许转让会导致违法建设的部分归属不清，登记机构在办理业务时要注意避免权属争议。 具体来说，若违章建筑属于住宅小区一部分，与其他合法建筑坐落于同一土地使用权宗地上，违法建设的部分也使用公共的道路、楼梯等公共部分的土地，会侵害合法建筑业主的土地权益，涉及公共支出（如公共部分的物业分摊）、公共部分维修资金的缴纳等，也会影响到合法建筑部分的权益，可能导致土地出让金和税收的流失，若疏于处理，有可能影响对其他合法部分业主权益和国家利益的维护。 此外，对违章建筑的处罚有可能导致建筑面积、建筑范围等登记内容调整，未经处置前进行登记难以确保登记有效性。 违法转让自始无效，但限制及处理应有据。存在建筑违章的不动产转让，涉及《城市房地产管理法》第39条“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋产权证书”等法律上的强制性规定的适用。法律上不动产权证书是证明房屋所有权的唯一凭证，而违章建筑是无法取得所有权的，根据法律的强制性规定，依法不能转让。在实践中，要避免通过转让土地使用权或合法部分房屋所有权的方式，使违章建筑得以转让。同时，依据《合同法》，即便双方签订了转让合同，违反法律强制规定也将自始无效。 要杜绝房屋产权人随意破坏房屋结构、搭建违法建筑，通过转让、赠与等方式规避处罚，仅依靠《城市房地产管理法》《条例》等法律法规，很难达到规范管理的目标，需要地方结合实际，制定规范性文件细化限制及处理方式。实践中，许多地方的城管、监察、不动产登记等部门针对地方的实际情况出台了限制性管理规范，如《佛山市违法建设查处暂行办法》《深圳经济特区规划土地监察条例》《关于将附有违法建筑的房屋记载于房地产登记簿有关事项的通知》《重庆市土地房屋权属登记条例》《上海市房地产登记条例》等，这些规范性文件对于存在违法建筑、临时建筑或者附有违法建筑的房屋的处理进行了详细规定，同时要求不动产登记机构不予办理此类房屋的转让、抵押等不动产登记业务，并以附有违法建筑的房屋都将被记载到登记簿等方式限制此类房屋相应业务的办理。  综上所述，在不动产登记实务中，如果遇到了诸如本文所述有部分违法建设的建筑物申请不动产转移登记的情形，无论是要求办理连同违章建筑一并转让而申请的不动产转移登记，还是仅办理合法部分的转移，不动产登记机构均不宜以合法部分已登记或是违章查处不属于登记机构职能为由，给予办理。否则，这将而使得不动产登记簿记载的内容与实际情况不符，且在违章建筑的违法的情况未消除之前办理登记，也不符合《城市房地产管理法》《条例》《规范》等法律法规的相关规定。 违法建筑因违反了法律的禁止性规定，故法律不保护其权利，不应通过不动产登记赋予其所有权，为了配合相关职能部门加强对违法建筑的长效管控，引导市民在法治环境下形成控违拆违的自觉，不动产登记机构应结合当地处理违章建筑的政策，对存在违法建筑的房屋在登记簿上予以记载，并不予办理房地产转让、抵押等不动产登记。购房人在房屋买卖中应充分了解房屋建设及使用的状况，对其存在违规违法的瑕疵应当有所预见，避免出现明知违章建筑仍进行购买的情况，因为违章建筑一旦被处罚，购房人必将遭受损失。 《中国不动产》2018年第3期 作者单位：广西壮族自治区南宁市国土资源局 ·END· 让不动产信息“动”起来 |
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