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我们可以说，迄今为止，所有进步社会的进程都是一场从身份到契约的运动。——梅因 △罗马一家人 起初，一切国家的实在法均以父系社会头人之判决的面貌现身，而吾人还发觉，这般判决兴许只是由不计后果的命令所演化而成，此时人类尚且稚弱，各家各户暌隔不闻，家长会对其妻妾、子女或奴隶发号施令。不过，即便建立了国家，法的适用还是极端受限。法是维持判决之原貌也好，是发展成习惯法或成文法典也好，其约束的不是个人，而是家庭。若是引入一种或具有误导性的类比方法，古代法好比是国际法，它身无寸功，只好填补作为社会之原子的众多庞大群体所形成的裂缝。在这般社圈，议会之立法权和法院之管辖权均只可触及家庭首脑，而规范家庭其他人员的行为规则乃是家法，家父就是家法的立法者。实在法的体积起初还很弱小，不过却稳步增大。法（跟上社会演化之脚步）的变化工具，法律上的拟制、衡平法、直接立法，次第得以借用，对古代法施加影响。 △查士丁尼一世 社会每前行一小步，就会有更多人身权和财产权从亲属会议中脱身，进入法院的管辖权。就国家而言，政府的律法一步一步地取得了（跟家长）对私人权利之关切度相等的效力，安坐于壁炉旁的家长喝斥再三，却也于事无补了。通过对罗马法材料的重行拼凑，我们基本上获得了一部砸烂旧法统、建立新秩序的完整史；当于这新秩序中，一部分乃是毫发无损并沉降至今的，另一部分虽然在黑暗岁月触碰了化外之治，被捣毁或侵蚀，但其终究为世人所重构。在查士丁尼大帝所复建的制度中，吾人觅不得家长权之古制的半片衣角，唯见到他所保留的一个孤零零的条款，家长还挽住了宽泛的权力。 △罗马的家庭聚会 所有进步社会的运动有一点上是一致的。纵观社会运动的整体进程，进步社会矫矫不群，其对家庭的依存在缓缓消融，而个人之间债的关系在慢慢滋长。个人稳步代替家庭作为实在法所调整的单元。这个进程快慢不一；而某些社会也不是绝对的静态，原始社会结构的土崩瓦解只能透过细细地研究其表象方可推测出来。社会变动的步伐有大有小，但它并不为任何抵制力或反弹力所左右。而若是社会变动明显迟滞不前，世人当发觉，这是由于它在远古时代消化了外来的观念和习惯法。权利和义务互依互存的情态最初源于家庭，而人与人之间的纽带缓缓地取代了此类情态，这个纽带是什么？其实也不难理解。是契约。在原始社会状态下，人的关系的总和即是家庭关系；从这一历史界点而始，我们稳步上升至社会秩序的另一个层次——人的全部关系乃是个人与个人之间的自由允诺的关系。在西欧，朝此方位爬升的社会运动一直具有非凡意义。于是，奴隶的身份消失了——它被主仆之间的契约关系所取代。 △罗马女人 曾几何时，女性处于夫君之外的其他人的监护之下，而如今，她的这等身份也不复存在；自适婚年龄而始，她可能缔结的所有关系都是契约关系。还有，在现代欧洲社会，家子一度处于家长权之下的身份在法律上也不再有立锥之地。若要使家长与成年子女受到实在法上的债的约束，惟有契约才能赋予这般债以法律效力。明显的除外制度反倒最可以用来解释规则。对于未达到自决年龄的子女、处于监护关系下的孤儿、被判丧失心智者，自会有人法来规范其各自行为能力的足与不足。可道理何在？不同法统自有不同的契约法话语，但在本质上表达的是同一个效果意思。大多数法律家都守住一个原则，即前述人群应当受到外力管束，理由只有一个，他们没有处分自身权益的行为能力；换言之，他们匮乏通过订立契约而经受约束的第一要素。 就前述不断进步的法，要搭建一个公式来描述之，此处引入身份一词或大有裨益；不管其价值几何，我个人认为这种法律运动足够真切。人法所关切的形形色色的身份都从栖身于家庭的威权和特权中脱胎而生，并在一定程度上仍携带着这般威权和特权的色彩。行文至此，若是仅仅表明为了人身权的情态而引入身份一词，也为了避免该词被或近或远地适用于允诺行为的情形，在一流学者对该词的含义可以达成一致的前提下，我们可以说，迄今为止，所有进步社会的进程都是一场从身份到契约的运动。 （本文摘自[英]梅因：《古代法》，郭亮译，法律出版社2016年版） 海 内 存 知 己
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