苏艺：论我国行政诉讼中民事诉讼规则之准用 ——兼评《行政诉讼法》第101条

论我国行政诉讼中民事诉讼规则之准用

——兼评《行政诉讼法》第101条

苏艺

（江苏警官学院治安管理系讲师）

准用性规则系立法机关出于立法技术上避免重复或遗漏规定的考虑，授权司法机关在法律适用时引用其他法条补充其构成要件或法律效果的不完全法条。“准用……之规定”本质上是基于拟处理的案型与拟引用法条规范的案型之间具有某种类似性，由立法者先行预设的一种类推；司法者的任务则是结合具体案情，判断该种类似性能否基于平等原则作同一处理，从而得出是否需要准用以及准用到何种程度的结论。但立法者的指向有时抽象到节、章甚至整部法律文本，有时具体到条、款、项，这直接影响到司法者的自由裁量幅度；特别是在概括准用的情形下，司法者的首要任务就是寻找具有类似性的法条，他们或因对跨领域法条不熟悉而耗费大量精力，或对某一法条的理解见仁见智而影响对案件的判断。

由于大陆法系早期行政诉讼的理论体系远不及民事诉讼完备，二者在诉讼功能、诉讼程序上等方面又存在诸多共性，因此主要国家和地区普遍立法允许在行政诉讼中准用民事诉讼规则。随着行政诉讼理论体系的日益成熟，围绕行政诉讼准用民事诉讼规则的立法模式主要形成两种发展路径：一种是日、德等国出于立法技术上的考虑，继续规定可以准用民事诉讼规则，但在准用方式上逐渐由概括准用向具体准用过渡；在我国台湾地区，甚至出现了在“行政诉讼法”各章节后逐条列举准用到具体条文的过度“民事诉讼化”现象。另一种路径是以法国为代表的试图切断与民事诉讼法的联系，形成一部独立和完整的行政诉讼法典，但实质上是进行一种“移植性立法”。概言之，无论上述哪种立法模式都无法回避两大诉讼背后实体法之间的联系。

就我国而言，尽管1989年《行政诉讼法》最初并未规定准用性规则，但由于1982年《民事诉讼法（试行）》第3条第2款的存在，准用民事诉讼规则的通道事实上是畅通的。借助这一通道推进行政诉讼相关程序，也符合立法本意。但由于1991年《民事诉讼法》将前法废止，并且未对准用问题作出规定，因此无疑动摇了《行政诉讼法》的立法基础。在短期内不可能修法的前提下，为应对行政诉讼中的全部状况，最高人民法院先后通过两个司法解释的规定行政诉讼参照民事诉讼规则，将准用通道重新打通。这种模式整体上属于概括准用，可准用的范围理论上包括《民事诉讼法》、民事诉讼特别法、有关民事诉讼的司法解释在内的所有民事诉讼规则，各种规则援引顺序相对清晰。但经过多年司法实践，概括准用模式导致法官审案时无法有效参照，普遍存在不敢适用、错误适用现象；同时，有关行政诉讼的司法解释移植或改造自《民事诉讼法》的内容也在一定程度上架空了准用性规则。随着《行政诉讼法》被提上修改议程，司法解释参照模式下暴露出的种种问题被寄望于在修法后一并解决。经过修法过程中的多轮博弈，立法机关经过反复斟酌，最终认识到现阶段《行政诉讼法》无法摆脱《民事诉讼法》的影响，在参考域外几种立法模式的基础上，折中采用了在准用性规则中作适当列举的方式，即《行政诉讼法》第101条。

尽管本条在将可准用的范围界定为整部《民事诉讼法》的基础上，又通过一定程度地列举试图形成限缩性指引，的确有所进步，但并未真正解决之前存在的问题：一是概括准用的特点没有改变，对可准用范围的不完全列举大部分指向的是《民事诉讼法》的相关章节，需要法官、检察官进一步甄别，同时本条中的“等”字按官方解释也并非限制性列举，而是不完全列举，可准用的范围在相关指引的基础上还会有所扩大；二是“适用……的规定”的表述使得法官、检察官只能被动地援引法条，无法真正结合具体案情决定是否准用；三是旧法司法解释的准用性规则并未废止，在一定程度上制约了本条的适用，各种规则的援引顺序也极易发生混乱，旧法司法解释在适用过程中也可能与修订后《民事诉讼法》的立法精神产生龃龉。

总之，本次修法出于立法技术的考虑规定准用性规则，符合大陆法系主要国家和地区的普遍规律，接下来我们需要解决的主要问题是，如何在准用方式上实现本条由概括准用到具体准用的转变，并避免过度“民事诉讼化”的现象。对此，有关部门至少应当在以下三个方面做出努力：一是在立法机关已明确掌握的143个可准用的《民事诉讼法》条文中，以专门司法解释的形式对若干常用的条文作具体到条、款、项的明确列举，在表述类型上应使用“准用……的规定”替代“适用……的规定”；二是对“本条”以及“相关规定”作扩大解释，将有关行政诉讼的司法解释、《民事诉讼法》以外的其他民事诉讼规则一并纳入，并确定各种规则的先后援引顺序；三是在现有行政诉讼解释的基础上，着眼于行政诉讼与民事诉讼的根本不同之处再制订其他司法解释取代旧法司法解释，即使前者不能及时出台，也应尽快对后者进行必要清理。