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来源于《上海政法学院学报（法治论丛）》2018年第2期，注释略。 摘 要：偷换商户支付二维码、侵犯商户应收款的案件中，被害人是商户，财产对象是顾客的支付款这一财产性利益。不成立诈骗罪的关键在于：顾客只对商户存在认识，只有将支付款转移给商户的处分意识，他也不具有处分被害人财产的权限或者地位；商户不存在面向行为人的处分行为和处分意识。不成立盗窃罪的关键在于：支付款自始至终没有进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号，商户没有占有过支付款，不符合盗窃罪侵害占有、建立新的占有的行为本质。根据罪刑法定原则和法益保护主义，本案可以解释成立侵占罪，根据在于：行为人对非法取得的商户财产负有返还义务，拒不返还的符合侵占罪本质；盗窃罪或者诈骗罪后占有他人财物的，作为共罚的事后行为被包括的评价了，但是一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占行为有必要认定为独立犯罪。 关键词：偷换二维码 扫码付款 诈骗罪 盗窃罪 侵占罪 随着互联网科技的发展，利用二维码等新型支付方式实施财产犯罪，成为社会关注的热点问题。新型财产犯罪引发了犯罪定性的争论，是司法实务面临的新挑战，是刑法学研究的新课题。尽管新型支付方式下财产犯罪多发且作案手法不一，但基本可以说，这只是犯罪行为方式或者手段的翻新，没有突破我国刑法规定的财产罪名体系，尚未动摇财产罪的基本理论。难点只在于揭示新型犯罪案件事实的行为本质，运用财产罪立法和理论对案件进行规范理解和适用。为了在有限篇幅内有针对性地深入探讨，本文选取偷换商户支付二维码侵犯商户应收款，这一最具争议的典型案件为样本撰文分析。需要说明的是，关于本课题，在学术期刊或者权威网站上发表的文献比较有限，而自媒体、网络论坛和学术研讨会等场合的交流非常活跃，为了尊重观点提出者且言之有据，本文尽量标注了观点出处。 一、问题的提出：偷换二维码案及其争点 2016年9月，一则消息吸引众多媒体关注：某小偷把店里的支付二维码偷换成自己的，店主直到月底结款的时候才发现。小偷通过几家店已在家收到了70万元。该消息在刑法学圈内掀起了关于案件定性的热议，有人归纳出如下几种意见：盗窃罪，“双向诈骗”类型的诈骗罪，三角诈骗类型的诈骗罪，普通类型的诈骗罪。此后，相继出现了有关司法判决。 案例一：2016年11月11日至29日期间，被告人吴某、张某某在广东省佛山市禅城区、广西壮族自治区贵港、南宁、来宾、北海等地，多次利用调换商家收款二维码的方式侵犯他人财产。具体方法是，二人利用购买的微信账号生成微信收款二维码，打印成微信收款二维码贴纸，然后在上述地点临街的面包店、奶茶店、快餐店等店铺内，由张某某负责跟工作人员聊天转移对方注意力，吴某趁机将自备的微信收款二维码粘贴覆盖在商家原有的微信收款二维码上，然后离开。顾客到商家消费后以微信付款，货款即支付到两被告人作案的微信账号中，两被告人再将赃款转移到某个微信号上，并提现到张某某的建设银行卡上，共盗窃多名被害人共计人民币16903元。佛山市禅城区人民检察院以盗窃罪提起公诉。佛山市禅城区人民法院于2017年6月8日判决被告人吴某和张某某犯盗窃罪，均判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5000元。判决后，被告人未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。 案例二：张某利用自己所学的计算机技术，偷偷将某西餐厅的支付二维码换成自己的，致使一些顾客在该西餐店消费时，钱款转到张某处。不久，西餐厅店主发现收入金额不对劲，报警将张某抓获。经查，因张某偷换二维码，西餐厅共损失5万余元。对于张某行为的犯罪定性，存在诈骗罪与盗窃罪两种意见。宜黄县人民法院认定张某成立盗窃罪。理由是：本案中财产受损害的主体是西餐厅而不是消费者；西餐厅不是自愿把财产处置给小偷，因此不构成诈骗罪；张某主观上具有非法取得他人财物的故意（占有顾客向西餐厅支付的餐费），客观上通过秘密窃取的方式（偷换二维码），非法转移了他人的合法财物（5万元的餐费），因此符合盗窃罪的构成要件。 案例三：2017年2月至3月间，被告人邹晓敏先后到福建省石狮市的沃尔玛商场门口台湾脆皮玉米店、章鱼小丸子店、世茂摩天城商场可可柠檬奶茶店、石狮市湖东菜市场、长福菜市场、五星菜市场、洋下菜市场，以及晋江市青阳街道等地的店铺、摊位，乘无人注意之机，将上述店铺、摊位上的微信收款二维码调换（覆盖）为自己的微信二维码，从而获取顾客通过微信扫描支付给上述商家的钱款。经查，被告人邹晓敏获取被害人郑某、王某某等人的钱款共计人民币6983.03元。案发后，赃款均未追回。石狮市人民检察院以诈骗罪提起公诉。石狮市人民法院认定被告人邹晓敏成立盗窃罪。理由是：第一，被告人邹晓敏采用秘密手段，调换（覆盖）商家的微信收款二维码，从而获取顾客支付给商家的款项，符合盗窃罪的客观构成要件。秘密调换二维码是其获取财物的关键。第二，商家向顾客交付货物后，商家的财产权利已然处于确定、可控状态，顾客必须立即支付对等价款。微信收款二维码可看作是商家的收银箱，顾客扫描商家的二维码即是向商家的收银箱付款。被告人秘密调换（覆盖）二维码即是秘密用自己的收银箱换掉商家的收银箱，使得顾客交付的款项落入自己的收银箱，从而占为己有。第三，被告人并没有对商家或顾客实施虚构事实或隐瞒真相的行为，不能认定商家或顾客主观上受骗。所谓“诈骗”，即有人“使诈”、有人“受骗”。本案被告人与商家或顾客没有任何联络，包括当面及隔空（网络电信）接触，除了调换二维码外，被告人对商家及顾客的付款没有任何明示或暗示。商家让顾客扫描支付，正是被告人采用秘密手段的结果，使得商家没有发现二维码已被掉包，而非主观上自愿向被告人或被告人的二维码交付财物。顾客基于商家的指令，当面向商家提供的二维码转账付款，其结果由商家承担，不存在顾客受被告人欺骗的情形。顾客不是受骗者，也不是受害者，商家是受害者，但不是受骗者。综上，被告人邹晓敏的行为不符合诈骗罪的客观构成要件，其以秘密手段调换商家二维码获取财物的行为，符合盗窃罪的客观构成要件，应当以盗窃罪追究其刑事责任。判处被告人邹晓敏有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元。 从现有的司法判决来看，盗窃罪的结论是主流，而且判决逐渐加强了裁判说理。但是，理论上争议并未平息，主要集中在诈骗罪与盗窃罪之间。涉及以下几个焦点问题：其一，本案的被害人是顾客还是商户？被侵害的财产是财物还是财产性利益？其二，顾客与商户是否存在诈骗要求的财产处分行为？其三，商户是否占有过顾客的支付款？要解决这些问题，应该对二维码支付业务及其涉及的财产犯罪问题，作必要的了解和梳理。 二维码支付业务包括付款扫码和收款扫码。其中，付款扫码是指付款人通过移动终端读取收款人展示的条码完成支付的行为。二维码支付的效果是，资金在银行或者第三方支付机构（微信、支付宝等）的账户内流转。顾客和商户对银行或者支付机构享有债权，而银行或者支付机构则实际占有并管理着账户内资金。 以上案件涉及的都是付款扫码情形。案情的共性是，行为人偷换（调换或者覆盖）商户的二维码，利用顾客用手机扫描二维码支付钱款之机，非法取得顾客支付的、理应由商户收取的钱款。本文将其简称为“偷换二维码案”或者“本案”。 本案的涉案财产是支付款，它不是人民币的物理形式，而是通过二维码支付形式发生的债权这一财产性利益。在中国刑法的财产罪名体系中，广义的财物包括了狭义财物和财产性利益，这是刑法的通说。对于财物而言，可以使用占有或者所有等概念来表示财产权利关系。对于财产性利益而言，使用占有或者所有等概念未必合适，但是财产性利益也存在准占有，毫无疑问存在权利归属关系，因此为了便于表达，本文借用占有的说法或者使用“获得”。 在刑法理论上，财产罪根据是否要求非法占有目的，大致分为取得罪和毁弃罪。其中，取得罪根据行为方式，又可分为夺取罪和交付罪。前者是违反被害人意志取得财产，例如盗窃罪、抢夺罪和抢劫罪；后者是被害人基于意思瑕疵而交付财产，例如诈骗罪和敲诈勒索罪。另外，取得罪根据是否转移占有，可分为转移占有的犯罪，例如盗窃罪和诈骗罪，与不转移占有的犯罪，例如侵占罪。现实生活中，人们习惯于将带有欺骗要素的案件称为诈骗罪（案），将采用秘密方法“偷”他人财产的案件称为盗窃罪（案），这些说法未必都符合刑法理论和规范结论。财产犯罪的认定，离不开对财产罪名的规范理解。犯罪的本质是法益侵害，财产犯罪认定的关键问题中，首要解决的是，是否存在财产法益的侵害（即财产损失），谁的财产法益受到了侵害，由此，被害人的确定非常重要；其次要追问，被害人的财产损失是由什么行为造成的，由此，行为类型的分析是一个关键。 下文针对偷换二维码案情，结合个罪的构成要件，就目前关于本案的争论罪名展开分析。并在最后尝试提出不同于诈骗罪与盗窃罪的个人见解，以求教于学界同仁。 二、本案的被害人是商户
围绕本案的被害人是顾客还是商户，存在相当大的争论。（1）二者间诈骗类型的诈骗罪论一般认为被害人是顾客。例如，有的诈骗罪论者主张，行为人实施了偷换二维码的欺骗行为，顾客基于错误认识将自己的支付款处分给了行为人，导致顾客财产损失，顾客是本案的被害人。（2）三角诈骗类型的诈骗罪论和盗窃罪论通常认为商户是被害人。本文主张，本案的被害人不是顾客，而是商户。 诈骗罪论者认为，顾客支付款被行为人非法取得，是财产犯罪的被害人。同时，顾客实际上将钱款支付给了行为人，没有支付给商户，由于没有正确履行对商户的付款义务，所以仍负有再次履行的义务。本文认为，通过扫描商户提供的二维码来付款，是顾客与商户的民事合同的约定。扫码支付是顾客履行付款义务的方式，顾客扫码付款的行为符合约定的交易方式。一般来说，顾客扫码支付后会经过商户确认，一旦商户确认了付款行为，同时也履行了交付商品或者提供服务的义务，那么民事上的交易行为即告完成。从本案的情况来看，商户必然认可了顾客的付款行为，否则交易在事实上无法完成，但是商户由于过失而没有确认真实到账的结果。根据交易习惯与双方约定，顾客有义务按照商户提供的二维码扫描支付钱款，对于扫描的二维码必须是商户提供的这一点必须要有认识，但是对于商户提供的二维码是否真实（是否被偷换过），支付款直接进入商户本人的账户还是商户指定第三人的代收款账户，顾客没有认识必要和认识能力，否则便是强人所难。顾客对于商户提供的二维码存在合理信赖，不存在任何过错。商户有责任提供正确的二维码，加上二维码处于商户的支配下，商户也有责任对其监管。由此，二维码被偷换的交易风险理应由商户承担，而不应让顾客承担；二维码被偷换导致的财产损失理应归于商户，而不应归于顾客。因此，顾客已经履行了付款义务，而不必再向商户清偿债务；同时，合法获得了商户提供的商品或者服务，而不必承担退货或者赔偿责任。本案中顾客应是民事合同中受保护的当事人，实际上没有遭到财产损失。 有的诈骗罪论者辩解，将顾客认定为被害人，对顾客和商户的民事救济不产生负面影响，有利于双方的风险及责任划分。本文认为，情况恰恰相反。顾客被当作诈骗罪的被害人，不仅承担着行为人财产犯罪的不利后果，由此只能通过追究犯罪的方式让行为人“及时返还”支付款（刑法第64条）；而且还要向商户再次履行付款义务，承担民事交易的损失。这种处理将顾客置于双重被害的地位，加重了无过错的顾客一方的交易风险，不符合交易风险分担的法则和道义，不利于建构正常、有效的交易秩序，不符合民众的法感情。这种处理也不利于事后追究和补救，当顾客被认定为犯罪被害人和再次履行付款的义务人时，意味着分散的众人被卷入刑事诉讼和补救履行付款的义务中，无疑在犯罪追究和权益救济上，非常困难且不经济；而当商户被认定为犯罪被害人时，就只有商户一方被卷入刑事诉讼，犯罪分子只需将违法所得“及时返还”给商户即可，同时消灭了顾客和商户的民事法律关系，相比之下，犯罪追究和权益救济简便易行。综上，无论从合同履行的民法分析，从犯罪追究和权益补救的实务操作，还是一般的社会观念上，都应该认为顾客不是本案被害人。 有的诈骗罪论者提出，要区分刑事关系的被害人与民事关系的被害人，顾客是刑事关系中诈骗罪的被害人，商户是最终的财物损失者，这是由民事关系决定的，而并非由诈骗行为直接决定的。表达类似观点的还有，“刑法上的受损人，是指合法权益为犯罪行为所直接侵害的人。这与民法上最终造成财产损失的人不同，一个强调犯罪行为直接侵害性，另一个则强调犯罪行为的最终侵害性。”本文不同意这种观点。在本案中，商户不仅是最终的被害人，也是直接被害人。商户根据民事合同提供了商品或者服务，却由于行为人的欺骗行为，导致没有收到理应归其所有的支付款。在民法上，财产利益包括预期可得的利益。预期可得利益的丧失，就是财产损失。因此，商户的财产损失是理应获得的顾客支付款。该款在交易过程中本可立即归商户获得，是已经确定的、现实的财产性利益。但是，由行为人通过偷换二维码的方式，在顾客扫码支付时被侵犯了。因此，商户的财产损失结果归属于行为人偷换二维码的行为。 另外，有的二者间诈骗类型的诈骗罪论者认为，商户是受骗人和被害人，被骗的不是顾客支付款，而是自己商店中的商品。尽管该观点认识到商户是被害人，这一点是正确的，但缺陷是搞错了本案的财产对象。在本案中，行为人非法取得的是顾客的支付款这一财产性利益，如果说商户被骗的财产是商品，那么，行为人取得的财产与被害人损失的财产就不具有“素材的同一性”，就无法说明论者认为的诈骗罪的成立。事实上，顾客与商户之间的合同在民法上已经履行完毕，商户负有向顾客提供商品或者服务的义务，顾客也有相应的请求权。商户有权利获得顾客的支付款，实际上却由于行为人偷换二维码而没有获得，因此遭受的财产损失是支付款这一财产性利益。 三、诈骗要求的财产处分不存在 财产处分行为属于诈骗罪的客观构成要件，是成立诈骗罪的必要条件之一。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——对方（受骗人）产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或者第三人取得财产——被害人遭受财产损失。二者间诈骗中财产处分人与被害人是同一人，只存在行为人与被害人双方；当财产处分人与被害人不是同一人时，属于三角诈骗，存在行为人、财产处分人和被害人三方。尽管财产处分人与被害人可以分离（三角诈骗），但是财产处分人与受骗人必须是同一人，也就是说，诈骗罪要求财产处分人是在受骗的前提下处分财产。受骗人有没有处分财产，是诈骗罪与盗窃罪区分的关键。凡是受骗人没有处分财产的，不成立诈骗罪。 处分财产是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三人占有。根据处分财产的含义、处分财产与诈骗罪其他要件的关系以及诈骗罪的罪与非罪及其与他罪的界限，可以得出如下几点：其一，处分财产的主体即财产处分人，同时是受骗人。他具有处分财产的权限，或者处于可以处分财产的地位。其二，处分财产的决定是基于受骗，也就是被行为人欺骗。其三，处分的对象物是被害人的财产。在二者间诈骗的场合，财产处分人就是被害人，即处分自己的财产；在三角诈骗的场合，财产处分人与被害人分离，财产处分人处分的是被害人的财产，而不是自己的财产。其四，处分财产的对象人是行为人或者第三人，这里的第三人可以理解为“行为人阵营”的人。如果处分给了“行为人阵营”以外的人，尽管被害人也遭受了财产损失，但不属于诈骗罪。其五，处分财产人要求处分意识，这是诈骗罪与盗窃罪间接正犯的界限之一。 诈骗罪论必然认可并且需要论证本案存在财产处分行为。其中分为两种情形：（1）大多数人认为顾客是财产处分人。要么认为，顾客同时是受骗人和被害人，成立二者间的诈骗，例如，有学者主张，行为人实施了偷换二维码的欺骗行为，顾客基于错误认识将自己的支付款处分给了行为人，行为人非法取得支付款，导致顾客财产损失。要么认为，顾客是受骗人、商户是被害人，成立三角诈骗。（2）少数人认为商户是财产处分人，即商户是受骗人和被害人，因而主张二者间的普通诈骗罪。例如，有的诈骗罪论者认为，商户是本案被害人，商户让顾客向二维码扫描付款的行为是处分财产，因此商户是财产处分人。以上观点需要辨析。 根据偷换二维码案情，至少可以肯定如下的事实和关系。其一，行为人实施了欺骗行为，即将商户的二维码偷换为自己的二维码。其二，顾客和商户都产生了错误认识。也就是，顾客和商户都以为二维码是商户自己的，以为扫码付款是正确的支付方式。顾客的本意是将支付款转移给商户，但事实并非如此，而是二维码属于行为人，扫码付款是将支付款转移给了行为人。其三，顾客和商户的错误认识是由行为人的欺骗行为所致。也就是，行为人通过将商户的二维码偷换为自己的二维码，使得顾客和商户对二维码和扫码付款的效果产生了错误认识。其四，顾客扫码付款的行为，是对自己财产的一种处分行为。但是否属于诈骗要求的财产处分行为，则另当别论。有的盗窃罪论者尽管否定了财产处分行为，但是在行为人实施了欺骗行为，以及顾客和商户因被骗而产生了错误认识这一点上，也给予了否定回答，这是不符合本案事实的。其五，顾客扫码付款的行为与行为人非法取得支付款之间，具有直接的因果关系。 就第（1）种情形来说，本案中顾客不存在面向行为人的处分行为与处分意思。尽管顾客对二维码和扫码付款效果产生了错误认识，并基于错误认识而实施了扫码付款的行为，但是顾客并不知道行为人的存在。顾客扫码付款的行为，只有将钱款转移给商户的处分意识，而没有转移给行为人的处分意识。因此，扫码付款行为不符合诈骗罪的处分财产要件。有的诈骗罪论者认为，处分意识是转移财产占有的意思，顾客扫码付款是向商户提供的二维码转移财产的意思，具备处分意识。本文认为，此意思并非诈骗罪要求的处分意识。诈骗罪的处分财产是，将财产转移给行为人或者行为人阵营的第三人占有，因此转移给行为人或者第三人的意思才是该罪的处分意识。 有的诈骗罪论者举例加以辩解：甲欠乙的债，丙欺骗甲说，受乙的委托来收债，甲信以为真，向丙支付了债款。那么，丙成立诈骗罪。在本例中，丙不是乙的受托人，甲以为丙是受托人，对支付对象丙产生了认识错误，但是并不影响丙成立诈骗罪。因此，处分的对象人有错误，不影响诈骗罪。本文赞同丙成立诈骗罪，但是，举例与本案的事实存在显著差异，不能类比。举例中，尽管被害人甲对行为人丙的受托人身份产生了误认，但是对于行为人丙的存在以及将财产转移给丙占有，存在明确的认识。也就是说，被害人对于将财产转移给行为人具有明确的处分意识。但是在偷换二维码案中，顾客对于行为人的存在以及将钱款转移给行为人占有，根本不存在认识，没有将财产处分给行为人的处分意识。因此，本案不同于举例的诈骗罪结论。 有的论者认可商户是被害人，然后提出三角诈骗的构想，将顾客理解为财产处分人，从而为诈骗罪辩解。该观点的缺陷是，面临二者间诈骗中顾客“处分财产”要件的更大障碍。首先，二者间诈骗的观点将顾客理解为被害人和财产处分人，顾客处分自己的支付款，符合处分的对象物条件。但是在三角诈骗的场合，处分的对象物必须是被害人的财产，而不是财产处分人自己的财产。尽管支付款是商户应得的，但是在成功支付给商户之前，仍属于顾客所有，就是顾客自己的财产。那么，顾客付款的行为就是处分自己的财产，不能评价为处分被害人商户的财产，所以不符合三角诈骗的处分对象物条件。其次，三角诈骗认可商户是被害人，那么，即使认为顾客处分了商户的财产，由于顾客根本不具有对商户财产的处分权限或者处于可以处分的地位，就不符合诈骗罪的财产处分人要件。顾客的处分权限只限于将自己的财产处分给商户，即向商户支付钱款，而没有权限将商户的财产处分给行为人。 就第（2）种情形来说，处分财产是指受骗人基于认识错误将财产转移给行为人或者第三人占有，主观上要求处分意识。商户让顾客向指定的二维码扫描付款的行为，是为了让顾客将支付款转移给自己占有，只有接受顾客支付款即领受债权利益的行为和意识，完全不同于将自己的财产转移给行为人占有的行为和意识。 综上，本案不成立诈骗罪的关键在于，不存在诈骗要求的财产处分行为。本案的被害人是商户，而不是顾客；顾客只对商户存在认识，对行为人及其偷换的二维码毫不知情，顾客只有将支付款转移给商户的处分意识；商户对行为人及其偷换的二维码毫不知情，不存在面向行为人的处分行为和处分意识；顾客不具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分其财产的地位。因此，无论是二者间诈骗类型还是三角诈骗类型，都不足以成立。 有的三角诈骗论者列举案例与偷换二维码案进行类比，认为举例应认定为三角诈骗，所以本案也可成立三角诈骗。举例为：“22岁的王某原系某有限责任公司职工。2007年8月的一天中午，王某趁公司办公室内无人之机窃得由该公司负责人保管的应收货款的欠条1张。2007年10月，王某主动辞职离开了公司。2008年春节前，王某持上述欠条到债务单位，声称自己是公司职工，受公司负责人的委托前来收取货款，然后以结算货款的名义收取债务单位支付的货款3万元占为己有。”论者认为，王某实施了受委托收款的欺骗行为，债务单位将对王某原公司的货款处分给了行为人，由于王某构成表见代理，债务单位与王某原公司的债的法律关系消灭，被害人是王某原公司，因此王某成立三角诈骗。本文认为，举例成立二者间诈骗，被害人是债务单位，王某不构成表见代理。民法上表见代理的要件是：代理人无代理权；无权代理人有被授予代理权之外表或者假象；相对人有正当理由信赖无权代理人有代理权；相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。在该例中，王某声称以公司的名义来结算货款，仅提供了欠条，没有出示公司的授权委托书或者介绍信等相关证明，王某也不是具体业务经办人，因此不具有被授予代理权的外表或者假象；债务单位不对王某的真实身份和代理权限加以核实，仅凭欠条便贸然相信，属于不具有正当理由的信赖，自身存在过失。因此，王某不构成表见代理。债务单位向王某支付货款的行为，并不能使其与债权公司的债消灭，如果被债权公司主张债权，仍应履行给付义务。债务单位支付了货款，属于王某诈骗罪的被害人，王某成立二者间诈骗。另外，举例与偷换二维码案存在事实差异，债务单位对于王某及将货款支付给王某存在明确认识，而本案中顾客对行为人及将钱款支付给行为人完全不存在认识。由此可见，举例应认定为三角诈骗的前提结论不正确，举例与本案具有类比性的论证理由也不正确，自然就不能推论出本案成立三角诈骗。 有知名刑法学者提出，传统的三角诈骗中受骗人基于认识错误处分被害人（第三人）的财产，进而使被害人遭受损失。本案属于新类型的三角诈骗，“即被告人实施欺骗行为，受骗人产生认识错误并基于认识错误处分自己的财产，进而使被害人遭受损失。”新类型的三角诈骗的条件是，“受骗人具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗人再次（转移）处分自己财产的民事权利。”论者学术创新的勇气可嘉，作为创新的观点，有待学界探讨和实务检验。首先，该文的思路是，为了使偷换二维码案得到妥当处理，而提出新类型三角诈骗的观点（处理模式），而并非是以新类型三角诈骗作为共识和前提，据以分析案情后得出诈骗罪的结论。其次，在论证上，只是提出新类型三角诈骗的观点，而未对其具有何种理论根据等加以阐述，尚停留在设想阶段。最后，该文为了破解传统三角诈骗关于被处分财产不在被害人占有之下的应对难题，而提出新类型的三角诈骗模式，并得出诈骗罪的结论，那么照此解构和建构的逻辑，也未必不能破解一直以来盗窃罪理论上必须先侵害占有的难题，而提出新类型的盗窃模式（不需侵害被害人的占有，可以侵害第三人的占有，然后建立行为人新的占有），从而得出本案成立盗窃罪的结论。因此，如果按照论者的逻辑进行理论突破，结论就没有确定性了。 补充说明的是，针对诈骗罪的批判理由，有的并不成立。例如，有人提出顾客和商户没有对二维码进行识别的过程，人的肉眼无法识别二维码，也没有识别的必要性，不存在因为被偷换二维码受到欺骗而陷入错误认识的情形。本文认为，该批判有部分合理性，也有部分歧误。固然，一般人不可能识别二维码图形所代表的账号信息，也不能判断账号信息与特定人的身份信息是否相符，在这一点上顾客没有义务和能力去识别，因此对二维码的真实性没有认识义务和认识能力。但是，顾客在交易时对于二维码必须是商户提供、理应属于商户所有，扫码支付意味着向商户提供的账号转移支付款、理应将支付款转移给商户，应有判断义务，而且具有判断能力，在此意义上，顾客对二维码及扫码支付效果应该认识且已有认识。否则，顾客就不是一个适格的民事合同的权利义务主体，也就否定了交易的有效性。在本案中，顾客显然已经遵守了交易规则，履行了自己的判断义务。遗憾的是，由于行为人偷换二维码，使得顾客和商户都对二维码的真实性及扫码付款效果产生了错误认识。 四、商户对顾客支付款未建立占有 盗窃罪的行为类型是窃取他人财物，本质是违反被害人意志，以平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三人占有。因此，盗窃罪是侵害占有并建立新的占有的行为。如果财物并非处于被害人的占有之下，就不可能成立对被害人财物的盗窃。因而，盗窃罪论必然认可以及需要论证商户对顾客支付款建立了占有，并且占有关系被侵害。 有的盗窃罪论者辩解，商户的支付二维码是其对第三方平台享有的债权，行为人实施偷换二维码的行为时，就是盗窃商户的财产性利益的既遂。这个观点错误地认为行为人“取得”了商户的二维码，也错误地理解了支付二维码的性质。本案中，行为人“偷换”二维码，只是将自己的二维码取代（调换或者覆盖）商户的二维码，并不是将商户的二维码据为己有。二维码作为一个几何图形，本身没有任何财产价值。二维码也不同于借条、银行卡等债权凭证，借条、银行卡等是当事人证明财产权利的有效凭证，持有它们可以向债务人直接主张债权，但是二维码只是“支付方式”，而不是“债权凭证”，行为人即使持有商户的二维码（事实上没有），仅凭二维码这个图形不可能向任何人请求债权。行为人先实施偷换二维码的行为，然后利用顾客扫码付款的行为，从而非法取得财产。在偷换二维码之后，如果没有顾客扫码付款的进一步行为，行为人单纯凭借偷换二维码的步骤，根本不可能非法取得财产。总之，二维码既不是债权本身，也不是债权的凭证，单纯偷换二维码不可能非法取得财产，连盗窃财产性利益的着手都谈不上，遑论盗窃财产性利益既遂。 有的盗窃论者认为，“偷换二维码的案件中，甲偷换餐厅的二维码，意味着窃得餐厅的债权人地位，法律后果是将餐厅针对顾客的债权转移给自己享有。……因此，甲的行为是一种通过盗窃方式转移餐厅债权的行为，构成盗窃罪。……甲在偷换二维码时，其盗窃行为尚属于预备行为，对餐厅的债权仅有侵犯的危险，此时甲仅取得债权人的身份地位，尚未取得实际的财产性利益。当顾客开始向甲的账户支付钱款时，甲的盗窃行为进入实行阶段；当甲的账户收到钱款时，甲的盗窃罪既遂，此时甲不仅享有了债权，并且实现了债权。”该观点避免了将二维码等同于财产性利益的缺陷。由于二维码不同于财产性利益及其凭证，因此，偷换二维码的行为本身并未侵害商户财产，只是对商户可预期财产性利益的享有或者所有，存在侵害可能性（抽象危险性）。该观点正确地把握到了这一点。但是，将偷换二维码的行为认定为“盗窃”的预备，仍是存在疑问的。因为在本案中，商户自始至终不存在对支付款的占有，因此就谈不上侵害占有的问题，也就不符合盗窃行为的本质。 有的盗窃罪论者认为，“顾客支付给商家的钱款，无论在社会观念上还是在所有权上，至少在扫码支付的那一瞬间，就已经属于商家所有和占有，行为人采取偷换二维码的手段，将商家所有和占有转变为自己非法占有，正符合秘密窃取的本质特征。”该观点值得商榷。支付款本应属于商户所有，正缘于此，能够得出商户是本案被害人的结论。但是，本应属于商户所有，与实际上由商户占有和所有，完全是两回事。应然与实然不能等同。关于顾客的支付款，对商户来说，能够确认的是应有权利和被害事实，而不是实际占有和所有的事实。 有的盗窃罪论者辩解，商户的二维码相当于钱柜，行为人偷换二维码的行为相当于将商户的钱柜挖个洞，在洞下面接了自己的袋子。顾客支付款先进入了商户的钱柜，然后溜进了行为人的袋子。于是，商户对支付款存在占有，行为人偷换二维码的行为侵害了商户对财产的占有。前述案例三，石狮市人民法院的判决理由也把商户的二维码比喻为收银箱，采取了类似的裁判说理。“钱柜”“收银箱”的比喻比较形象，如果案情符合该比喻，本文也会赞成商户的占有。但问题恰恰是，本案使用这种比喻不恰当。顾客支付款并非先进入商户的账号，然后被非法手段转移到行为人的账号，而是行为人偷换了二维码后，商户的二维码就不再发挥作用，这样，支付款直接从顾客转移给了行为人，并未经历商户的中间（中转）过程。因此，以钱柜、收银箱的比喻为盗窃罪立论，理由不成立。“在二维码案中，商户所收的不是现金之类的款项，而是要将顾客对银行享有的债权转移成自己对银行享有的债权。可是，不管是在社会一般观念上，还是在客观事实上，顾客从一开始就没有将自己的银行债权转移给商户占有。既然商户没有占有过银行债权，被告人就不可能盗窃商户占有的银行债权，因而不可能就此成立盗窃罪。” 有的盗窃罪论者辩解，行为人偷换二维码，相当于在顾客与商户的“输油管道”上改道，将顾客输出的“油”转进了自己的“油库”。这个比喻不恰当，对于本案的推论不成立。暂且分析一下物理的输油管道，如果说“管道”本身是商户的，那么即使顾客输送的“油”还在管道中，未进商户的“油库”，仍可认定商户已经占有了；如果“管道”本身是顾客的，只要在途中被“改道”截走，也就自始不在商户的占有下。因此，该比喻的结论可能部分成立。问题的关键是，本案不符合该比喻。顾客扫码支付的外在动作虽然可视，然而，钱款的支付和结算，是以电子数据的生成、传输和储存等方式进行的。或许可以说存在数据传输的光缆或者信号这样的“管道”，但这样的“管道”不处于顾客、商户和行为人任何一方的占有下。而且，顾客和商户只是连接电子数据的客户端的主体，可以通过发送或者接收指令的方式来操作付款，但数据运算过程是电子的、自动化的，人们也不可能占有电子数据。因此，在电子支付方式下，财产权益的表现载体电子化，交易过程虚拟化，人们只能控制财产支接命令两端，不可能控制中间的过程。本案中现实地处于支付款数据链两端的是顾客和行为人，商户没有建立对支付款的占有和支配。 有的盗窃罪论者辩解，交易行为发生在商户的场所，可以评价为支付款在商户的控制、占有下。该观点的缺陷是，忽视了现实空间与网络空间的差异。如果顾客支付的是物理形式的人民币，只要交付了钱款，不管是现实地交到商户手中，还是付在商户的柜台，哪怕行为人冒充商户的身份在收钱，由于交易行为发生在商户的场所，处于商户的支配领域，商户具有管控财物的现实可能性，因此可以说，顾客支付的人民币在商户的占有下。但是在二维码支付的场合，只要二维码不是商户自己的，商户就根本没有支配、利用账号中财产性利益的可能性，事实上顾客转账的瞬间，支付款就直接进入了行为人的账号，商户实际上未建立占有，因此支付款不在商户的占有下。 综上，本案不成立盗窃罪的关键在于，商户未对顾客支付款建立占有，因而行为人没有侵害其占有。顾客通过扫码的方式支付自己的钱款，由于二维码被行为人偷换，导致支付款并没有实际进入商户的账号，而是直接进入了行为人的账号。在此支付过程中，扫码之前钱款在顾客的账户下，扫码之后钱款到行为人的账户下。商户应收的钱款始终没有实际收到，也就没有事实上占有过该款。因此，本案不符合针对商户财产的盗窃行为类型，不成立盗窃罪。在此前提下，无论是行为人对商户的直接盗窃，还是行为人利用顾客的盗窃间接正犯，都是无法成立的。 五、侵占罪思路的证成 诈骗罪与盗窃罪都不能合理处理偷换二维码这一新型支付方式下的财产犯罪案件。为此，刑法理论研究者和司法实务者应该对本案重新审视，勇于摆脱思维窠臼，理性反思犯罪构成与罪数关系等理论，以法益保护主义为指导，来把握财产罪的本质，妥当解释具体财产罪的构成要件。 犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。在认定行为成立犯罪时，三个阶层必须同时具备。确认商户是被害人，只是肯定了构成要件对象的要件；确认商户财产损失的法益侵害结果，只是肯定了违法性的要件。如果行为不符合具体罪名的构成要件行为类型，就无法成立该具体犯罪。行为人非法取得商户的财产，虽然不成立诈骗罪和盗窃罪，但是从社会危险性程度和一般民众观念来看，毫无疑问值得刑罚处罚。 对于取得型财产罪而言，转移占有的犯罪重于不转移占有的犯罪。因为，前者通过侵害占有并建立新的占有，直接或者间接地侵害了所有，而后者不侵害占有，只侵害所有，故前者的违法性更重；不转移占有的犯罪中，财物通常处于行为人占有之下，具有诱惑力，行为人的有责性降低；从世界各国的发案情况看，盗窃罪多于侵占罪，前者的预防必要性更大。在取得罪的框架内，如果行为不符合转移占有的罪名，则可以考虑不转移占有的罪名。假如能够通过刑法解释，使得犯罪行为符合不转移占有的取得罪，就完全可以定罪，从而实现财产法益保护的周延。 侵占罪的本质是，将自己占有的或者脱离占有的他人财物，转化为自己非法所有。偷换二维码案可以通过解释认定为侵占罪。其一，关于侵占行为。在民法上，占有可分为有权占有和无权占有，后者又可分为善意占有和恶意占有。无权占有人负有返还义务，如果财物受到损害，恶意占有人还应承担赔偿责任。在本案中，行为人自身的行为导致商户没有获得应得的债权利益，非法取得了被害人的财产，当然属于恶意占有，因此负有返还义务。尽管行为人直接取得商户应收款的行为（前行为），难以被评价为类型化的财产罪名，但是，一旦取得，拒不返还，那么，继续非法占有商户财产的行为（后行为），就是侵占行为。其二，关于侵占对象。我国刑法规定的侵占罪对象包括“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物或者埋藏物”，前者指的是委托占有物，后者指的是脱离占有物。其中，遗忘物的规范含义是，“非基于他人本意而脱离他人占有，偶然（即不是基于委托关系）由行为人占有或者占有人不明的财物。”也就是，将遗忘物扩大解释为非基于委托关系而由行为人占有，或者占有人不明的财物。侵占对象的财物范围是广义的，包括了狭义财物和财产性利益。本案对象就是顾客的支付款这一债权财产性利益，理应归属于商户，然而商户没有建立占有；支付款脱离商户占有的原因是，行为人通过偷换二维码直接从顾客转移给了自己，该原因并非基于商户的本意；支付款并非基于商户的本意而脱离了占有，不是基于委托关系便由行为人擅自占有了。因此，本案的支付款符合侵占罪的财产对象。 在刑法理论上，行为人犯盗窃罪或者诈骗罪后，占有被害人财物的，实际上可以评价为侵占罪，只是由于侵占的违法性、有责性和一般预防必要性都低于盗窃或者诈骗，侵占罪的法定刑明显轻于盗窃罪或者诈骗罪，因此，侵占作为共罚的事后行为，被包括地评价在了先前成立的盗窃罪或者诈骗罪中。但是，一旦先前行为不符合盗窃罪或者诈骗罪，事后的侵占罪不能被先前行为包括地评价时，就完全有必要作为独立的犯罪来认定和处理，这是刑法的法益保护目的和任务的要求。举例来说，张某在16岁生日当天，乘着酒兴盗窃了一辆价值数万元的摩托车，停放在自家院里。第二天酒醒后看到院里停放着一辆豪华摩托车，方才想起自己昨天盗窃了摩托车，然而他骑上该摩托车到处溜达，继续享用该不法取得的财产。在该例中，尽管张某非法取得摩托车的行为，根据刑法规定不成立盗窃罪，但继续占有、拒不返还摩托车，应以侵占罪论处。 可以这么说，普通的侵占罪是取得型财产罪的兜底性罪名。只要行为人非法取得他人财产，不能以其他更重的财产罪名进行处罚时，都可考虑侵占罪。以侵占罪和盗窃罪为例，一般来说，两罪是对立关系，但侵占罪对象的“遗忘”、“埋藏”只是表面的构成要件要素，即使客观上侵占了他人占有的财物，行为人误以为是遗忘物的，仍然可以成立侵占罪。在此，侵占罪就发挥着非法取得他人财产的兜底性罪名的作用。 将偷换二维码案认定为侵占罪，意味着成立犯罪的客观不法行为，不是行为人通过偷换二维码直接取得顾客支付款的前行为，而是非法取得了支付款后的继续占有、拒不返还的后行为。因为，前行为不符合刑法现有的财产罪的行为类型，不能被评价为成立犯罪的客观不法，但是，行为人非法占有商户财产的后行为具有刑事处罚的必要性，能够解释为符合侵占罪。根据罪刑法定原则和法益保护主义，只能作出这样的解释论。 六、结语：“二维码”财产犯罪的多样性及初论
本文专门探讨了偷换商户支付二维码、侵犯商户应收款这一典型案例的犯罪定性。现实生活中，通过二维码实施的财产犯罪存在多种表现形式。对此，应剖析案件的行为本质，给予合理认定。例如，（1）在二维码中植入病毒、木马程序，假冒微信公众号或者虚假发布广告信息（例如虚构出售商品或者提供打折、促销等服务），在他人扫描二维码以关注公众号或者了解广告信息（例如获取商品或者服务信息）之机，利用二维码中的病毒、木马程序，非法获取他人手机中的身份和账号信息，从而取得他人财产或者使其负债的，成立盗窃罪。由于被害人没有基于错误认识而处分财产，因此不成立诈骗罪或者信用卡诈骗罪。（2）行为人虚构出售商品或者提供服务，并要求扫描二维码这种支付方式。在消费者了解商品或者服务信息以后，扫描二维码确认购买时，行为人利用二维码中的木马病毒，非法取得消费者的商品或者服务对价的财产，而不提供商品或者服务的，成立诈骗罪。（3）针对马路上停靠车辆，行为人将伪造的违章停车罚款单夹在车辆挡风玻璃上，责令车主缴纳罚款，告知可以扫描罚款单上的二维码缴纳，从而非法取得车主缴纳款的，成立诈骗罪。总之，现实空间与网络空间存在较大差异，财产表现和资金流通过程焕发新貌，新型支付方式引发的财产犯罪新问题，有待刑法学持续研究。 |
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