 陈振宇按 法院依法监督行政机关履行职责，但不能替代行政机关进行社会管理。行政诉讼的受案范围决定了法院监督行政职权行使的边界。《行诉解释》增加的五类不可诉行为，不是新设，而是对以往司法实践经验的总结和明确。本文作者对涉相关不可诉行为的既往司法实践进行了全面梳理，并就具体适用过程中的注意点作了精准分析。阅读该文定会使我们加深对行政诉讼受案范围新规定的认识和理解。 《行诉解释》的精读（四） ——哪些行为不可诉？ 上海铁路运输法院 立案庭副庭长 叶一 2018年2月6日，最高法院公布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）。这部全面的司法解释内涵丰富，影响深远，具有重要的理论研究价值和实践指导意义，值得逐条精读研学。新司法解释开篇于“受案范围”，受案范围是决定当事人能否将争议通过行政诉讼解决的首要条件，划定了人民法院行政审判的边界，具有“头道门槛”和“总阀门”的作用。正确理解和适用新司法解释关于受案范围的规定，对当事人依法正确主张合法权益，以及人民法院保障行政诉讼救济渠道的实效，意义重大。鉴于2015年5月1日施行的最高法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》并未针对受案范围作出具体规定，让我们来看看，新司法解释与2000年3月10日施行的最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）相比，在受案范围方面的规定有哪些不同。   从立法技术上看，新旧两部司法解释对行政诉讼受案范围，都采取了“正面概括+除外列举+法律注释”的行文结构和表述方式。从条文内容的对比来看，两者的差异表现为两大类：一类是新司法解释对《执行解释》原有条文个别文字的调整，与《执行解释》的规定并没有实质区别。如新司法解释第一条第一款，将《执行解释》第一条第一款中“具有国家行政职权的机关和组织”调整为“行政机关”；第一条第二款第（三）项，将《执行解释》中的“不具有强制力的行政指导行为”调整为“行政指导行为”；针对“国家行为”的第二条第一款，删去了《执行解释》第二条中的“实施戒严和总动员”；针对“抽象行政行为”的第二条第二款，将《执行解释》第三条中的“行政规范性文件”调整为“规范性文件”。上述这些文字的调整，笔者个人理解，有的是依据宪法法律调整作出的相应变动，有的是为了保持与《行政诉讼法》表述的统一，有的是文字精练的需要，在具体适用中应该不会产生大的问题，在此不作赘述。 另一类是最高法院在总结过去理论研究和司法实践成熟经验基础上，通过新司法解释新明确的内容。比较醒目的是新司法解释第一条第二款第（五）项至第（九）项的条文，它们增加规定了五种不可诉的行为。结合最高法院江必新副院长在新司法解释新闻发布会上的介绍和说明，对照相关司法解释、最高法院批复、典型案例裁判要旨，笔者逐一浅析个人学习心得： 一、不产生外部法律效力的行为不可诉 江必新副院长在新闻发布会上介绍说：“对外性是可诉的行政行为的重要特征之一。行政机关在行政程序内部所作的行为，例如行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，因此不属于可诉的行为。”这是正向解读这条规定，如果倒过来理解，意味着“产生外部法律效力的内部行政行为可诉”。这就引出了“内部行政行为外化为可诉的行政行为”的观点。据笔者观察，该观点肇始于2010年《中国行政审判指导案例》刊载的“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”（以下简称“宏盛公司诉延安安监局批复案”）。2012年，在最高法院发布的第五批指导性案例中，“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”（指导案例第22号）再次肯定了这一意见。为何在新司法解释中未采用“内部行政行为”的表述，笔者揣测，在我国行政法理论研究中，内部行政行为有其特定含义，指的是行政机关对本系统、本机关的人事、财务等方面的管理行为，基本对应《行政诉讼法》第十三条第（三）项所称的“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，也许是为了避免概念混淆，新司法解释用了“不产生外部法律效力的行为”的表述。 正确理解这条规定，关键在于准确把握“产生外部法律效力”这部分内容，核心在于“外化”。“外化”是一个动态的过程，不因被诉行政行为（如会议纪要、批复等）是行政机关内部程序的产物而必然脱离于司法审查的范围之外，而要看它在实际上有无通过一定途径对外，对行政程序外的相对人或利害关系人产生影响。从以往司法实践中认定可诉的外化内部行政行为来看，其外化应当是指行政机关依职权外化，通常表现为两种途径：一种是行政机关的主动告知。在“宏盛公司诉延安安监局批复案”中，延安市安监局代表延安市人民政府作出对《子长县“10.21”建筑工地塔式起重机倒塌事故调查报告》的批复，该批复同意《事故调查报告》对事故原因的分析、事故性质和责任的认定，未正式送达宏盛公司。作为事故调查组成员单位之一的子长县监察局将批复作为谈话内容告知宏盛公司，并送达了复印件，从而使批复外化。另一种是行政机关的执行行为，即行政机关直接依据会议纪要、上级批复等内部文件或决定对相对人实施执行行为，从而使效力外化。在“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”中，来安县人民政府作出批准收回国有土地使用权方案的批复，来安县国土资源行政主管部门没有制作并送达对外发生效力的收回国有土地使用权通知，即直接交来安县土地储备中心根据该批复实施拆迁补偿安置，产生了外化的效果。 如果内部行政行为的外化并非行政机关依职权而为，是否使内部行政行为转化为可诉的行政行为？在“宏盛公司诉延安安监局批复案”的案例分析中强调，之所以强调依职权外化，主要是区别于一些相对人通过不正当手段，如私下打听、索取甚至窃取一些内部文件，一旦发现其中对己不利，即行起诉，此时，尚无法证明这些内部行政行为必将对其权利义务产生实际影响，而不应将其列为行政诉讼受案范围。 二、过程性行为不可诉 新司法解释第一条第二款第（六）将此表述为“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”。江副院长在讲话中指出，“可诉的行政行为需要具备成熟性”，上述这些行为“尚不具备最终的法律效力”，因而不可诉。实践中，行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。如果存在后续的行政处理、行政决定等法律行为，则后续的行为才是真正产生法律效果的行政行为，当事人可以通过起诉后续的法律行为，实现司法救济。新司法解释列举的情形都是比较典型的过程性行为，同时几乎都带有内部性的特点，笔者个人认为归入“不产生外部法律效力的行为”也没有问题。 新司法解释在列举后用“等”字收尾，这里的“等”应该是非完全列举的“等外等”。在实践中，还有受理、告知补正、听证等需要告知相对人或相对人参与的行政行为。从行政处理流程看，它们相对于最终的处理决定是中间性、阶段性的行为，因而可以归入过程性行为的范畴，这类行为是否因此就不可诉了呢？从最高法院以往的司法解释和相关案例看，应该并不尽然。如《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第三条规定：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”因此，从可诉性的角度去判断某行为是否为过程性行为，不应从应然的、概念化的角度去认识，而要着重关注该行为有无实际导致程序对当事人终止，如果实际上已导致程序终止，那就不是过程性行为，而是可诉的行政行为。 三、协助执行行为不可诉 对于协助执行行为，新司法解释第一条第二款第（七）项是这样界定的：“行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的行政行为，但行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的除外”。关于这类行为为何不纳入行政诉讼受案范围，在最高法院《关于行政机关根据法院的协助执行通知书实施的行政行为是否属于人民法院行政诉讼受案范围的批复》（法释〔2004〕6号）中就已显露端倪。该司法解释指出，行政机关根据人民法院的协助执行通知书实施的行为，是“行政机关必须履行的法定协助义务”。最高法院行政庭的法官曾撰文说明，该司法解释的理论基础是司法优越原则，即行政机关的行政行为不得对抗法院的裁判文书，必须与司法保持一致性。此时的行政行为，实质上体现的是司法的意志，而不是行政的独立意志。将这种行政行为纳入司法审查，既不能监督行政，也不能救济相对人，因而没有实际意义。由此理解新司法解释，在具体实践中应当不会有疑问。 需要注意的是，如果行政机关在执行生效裁判、协助执行通知书的过程中，扩大了执行范围或者超越了实施方式，此时的行政行为，已逾越了司法的意志，在执行范围或者实施方式中体现了独立的行政意志，就不再是司法协助行为。因此，新司法解释通过“但书”规定，将这类行政行为纳入行政诉讼的受案范围。推而广之，如果行政机关擅自撤销或者变更业已作出的协助执行行为，该行为是否属于行政诉讼受案范围呢？答案应该同样是肯定的。最高人民法院行政审判庭在2014年10月31日针对辽宁高院的请示所作的《关于行政机关撤销或者变更已经作出的协助执行行为是否属于行政诉讼受案范围请示问题的答复》【（2014）行他字第6号】中明确表示：“行政机关认为根据人民法院生效裁判或者协助执行通知书作出相应行政行为可能损害国家利益、公共利益或他人合法权益，可以向相关人民法院提出建议；行政机关擅自撤销已经作出的行政行为，相对人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”该批复的精神与新司法解释是一脉相承的。 除了新司法解释明确的协助司法机关的执行行为（以下简称“协助司法执行行为”）之外，实践中还有行政机关协助其他主体的执行行为，这种协助执行行为是否可诉呢？江必新副院长在新闻发布会上解释协助执行行为不可诉时指出：“可诉的行政行为须是行政机关基于自身意思表示作出的行为。行政机关依照法院生效裁判作出的行为，本质上属于履行生效裁判的行为，并非行政机关自身依职权主动作出的行为，亦不属于可诉的行为。”由此可见，新司法解释虽然是针对协助司法执行行为作出的规定，但其理论基础并不完全依据司法优越原则，似乎侧重于关注被诉行政机关有无法定的独立意志。如果该行政机关应当且实际履行的是法定协助执行义务，不存在自身意思表示，该行为应纳入新司法解释本条文的调整范围。笔者认为，在最高法院相关释义公布前，该理解至少在部分行政管理领域是成立的，比如房屋登记管理领域。最高法院在2010年11月5日公布的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）（以下简称《房屋登记案件规定》）第二条第一款中规定：“房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。”该规定与新司法解释相比，协助执行的对象扩大至仲裁委员会、有权机关及人民政府，协助依据的法律文书也不仅限于生效司法文书，还包括行政行为。新司法解释第一百六十二条规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”那么，《房屋登记案件规定》第二条第二款，在新司法解释施行后，是否依然有效呢？笔者个人理解，《房屋登记案件规定》的这条规定依然有效。因为新司法解释第一条第二款第（七）项条文指向的是协助司法执行行为，在这类行为的可诉性问题上，《房屋登记案件规定》与之并不相悖；《房屋登记案件规定》之所以规定根据仲裁书、征收决定办理的房屋登记行为不可诉，究其根本，是因为《中华人民共和国物权法》第二十八条赋予了生效仲裁书、征收决定直接引起物权变动的法律效果，房屋登记行为实质上只是一个没有独立效果的记载，如果对其进行司法审查，只是隔靴搔痒、毫无裨益。正因如此，《房屋登记案件规定》的第二条第二款与新司法解释的规定并不冲突，在司法实践中仍然有效。 四、内部层级监督行为不可诉 新司法解释第一条第二款第（八）项将内部层级监督行为界定为：“上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为”。这类行为不可诉的理由是，内部层级监督属于行政机关上下级之间管理的内部事务，并不直接设定当事人新的权利义务关系。例如，在“沈云蓉诉四川省泸州市人民政府行政复议申请再审案”中，沈云蓉对作为泸州市政府下级政府的江阳区人民政府作出的不予受理行政复议申请决定不服，向泸州市政府提起确认违法申请，最高法院在该案《行政裁定书》中认为，沈云蓉的申请“系请求上级行政机关对行政复议机关行政复议工作履行监督职能，但此种监督职能系基于上下级行政机关之间的层级监督关系而形成。上级行政机关不改变或者不撤销所属工作部门及下级人民政府决定、命令的，一般并不直接设定当事人新的权利义务，并不直接对当事人的权利义务产生实际影响，当事人可以通过直接起诉所属工作部门或者下级人民政府作出的行政行为来维护合法权益。在存在更为有效便捷的救济方式的情况下，当事人坚持起诉上级行政机关不履行层级监督职责，不具有权利保护的必要性和实效性，也不利于纠纷的及时解决，且易形成诉累。”在“石凯诉江苏省人民政府、江苏省宿迁市人民政府不履行法定职责再审案”中，也体现了同样的精神。石凯等人不服江苏省泗洪县人民政府作出的房屋征收决定提起诉讼，宿迁市中院判决确认该征收决定违法。石凯等人又向宿迁市政府邮寄《对泗洪县人民政府违法征收房屋行为的查处申请书》，要求宿迁市政府依法责令泗洪县政府立即改正（停止）违法征收行为并通报批评等。宿迁市政府嗣后将该申请书批转至泗洪县政府处理。之后，石凯等认为宿迁市政府未履行法定职责，向江苏省政府申请行政复议，江苏省政府驳回了石凯等的行政复议申请。石凯等诉至法院，请求撤销江苏省政府行政复议决定，责令宿迁市政府履行对泗洪县政府及其工作人员违法征收房屋行为进行查处的法定职责。之后，石凯对地方两级法院驳回其起诉的裁定不服，申请再审。最高法院认为，根据《征收补偿条例》第七条、第三十条，上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作监督，任何组织和个人对发现的相关违法行为，有权向有关人民政府举报，有关人民政府也有权对相关违法责任人员作出处理，但该职权系上下级行政机关之间的层级监督关系而形成，最终也驳回了再审申请。 这两个案例，有助于我们理解何为“内部层级监督关系”。在第一个案例中，当事人要求上级政府履行行政复议监督义务，由于我国实行一级复议制度，原则上当事人对复议决定不服，只能向法院起诉，不能再向上一级行政机关申请行政复议，因此该案当事人请求泸州市政府履职的法律依据应当是《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及相关的组织法。由于这种监督职责本质上是为保证行政机关上下级之间的政令畅通、令行禁止，而相伴着行政权的“命令——服从”关系必然产生的，因而是典型的内部层级监督关系。在第二个案例中，当事人并没有泛泛地要求上级机关监督下级机关，而是依据具体法律法规提出主张。但从该案裁判结果来看，笔者认为，如果具体条文只是原则性地规定了上级机关对下级机关的监督、对责任人员的处理职责，在具体事项、程序等方面缺乏明确规定的，仍然属于内部层级监督关系。 需要注意的是，基于层级监督关系，上级行政机关可以对下级行政机关作出新司法解释列举的“听取报告、执法检查、督促履责”等内部行为，也有权撤销、纠正下级行政机关违法或不适当的行政行为。如果上级行政机关撤销或改变下级行政机关的行政行为，以及作出新的影响当事人权利义务关系的行政行为时，上级行政机关的行为就突破了“内部”的范畴，而外化为可复议和诉讼的行政行为。 五、信访办理行为不可诉 江副院长在新闻发布会上介绍说：“信访办理行为不是行政机关行使‘首次判断权’的行为。根据《信访条例》的规定，信访工作机构依据《信访条例》作出的登记、受理、交办、转送、承办、协调处理、监督检查、指导信访事项等行为，对信访人不具有强制力，对信访人的实体权利义务不产生实质影响，因此不具有可诉性。”该意见在最高法院《关于不服县级以上人民政府信访行政管理部门、负责受理信访事项的行政管理机关以及镇（乡）人民政府作出的处理意见或者不再受理决定而提起的行政诉讼人民法院是否受理的批复》【（2005）行立他字第4号】中就已有体现，此次不过是正式纳入全面性司法解释。经过十多年的司法实践，信访办理行为不可诉的观念应该已深入人心。笔者认为，正确理解和适用这条规定，特别需要注意的是新司法解释未明确列举的“书面答复”。《信访条例》第三十二条规定：“对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出以下处理，并书面答复信访人：（一）请求事实清楚，符合法律、法规、规章或者其他有关规定的，予以支持；（二）请求事由合理但缺乏法律依据的，应当对信访人做好解释工作；（三）请求缺乏事实根据或者不符合法律、法规、规章或者其他有关规定的，不予支持。”对于书面信访答复，以及具有结论性内容的复查、复核意见，是否可诉，不可一概而论，具体要看行政机关有没有行使“首次判断权”，对当事人的权利义务是否作出新的处理。只有对当事人权利义务不产生实际影响的重复处理性质的信访答复意见、复查、复核意见，才是不能申请复议、不可诉的行为；如果信访答复意见、复查、复核意见对当事人的权利义务作出了新的处理，则属于可以申请行政复议、提起行政诉讼的新的行政决定。
编辑 │ 汪 菲 关注庭前独角兽 |
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