  一般逻辑学书谈到三段论都会讲这个经典的例子，我们也从考察这个例子开始谈起： 大前提：所有人都会死 小前提：苏格拉底是人 结 论：苏格拉底会死 这是一个已经证立的三段论，是标准的演绎推理的过程。这是一个静态的演示，没有反映人们的思考过程和分析步骤，如果从动态的、实际应用的过程来考察，我们可以得到法律适用的一些启示。 
案件分析的开端通常是一种意义期待，对具备民法知识的专业人士来讲，通常是在初次的匆匆一瞥就能产生这种这种意义的期待。比如，当事人陈述说我们有过一个约定，专业人士就会有合同的意义期待，当事人陈述说他打了我一拳，专业人士就会有侵权的意义期待。产生这种意义期待，需要有专业人士的先前理解。只有具备对民法知识的先前理解，才有可能形成这种意义期待，一个从未接触过民法知识和民法语言的人，可能会具有朴素的法感情，觉得打人者应该赔偿，但无论如何也不会从法律的语言和视角去观察和描述这个问题。一个律师，先前理解越丰富，经验越广博，越能快速而准确地获得适当的意义期待。先前理解是一种长期学习、不断自我反省的过程，需要勤奋扎实地学习业务知识，需要格物致知、虚心广博地获取所服务领域的基础知识，需要善于总结、不断修正自己的观点和经验。在这一点上，先前理解有别于“成见和先入为主的判断”。 成见和先入为主的判断来源于对出生、教育背景、财富、行事风格等固有的标签式的意见，观察者没有意识这种意见的不正确性或者虽然意识到但基于各种原因不愿意纠正，成见和先入为主判断是专业人士执业过程中必须予以排除的障碍。先前理解不同，先前理解是执业的必要条件，是认识和把握事物的基础知识。两者最明显的区分，在于运用者判断的标准和反省的意愿。先前理解把客观事物的本来面貌作为判断的标准，并且愿意通过不断的反省来努力靠近事实的真想。而前者往往会固执己见、囿于成见。 意义期待是一种可能性的判断，还需要通过收集证据和解释法律进行审慎严谨的反省、审视、修正，最终达到事实和法律的一致。这种过程不同于有些法官和律师的所谓的经验和直觉，他们认为问题的答案对于专业人士来讲，一眼就能看出，请求权基础的思维纯粹就是寻找依据的过程。这种初期形成正当性确信，后期进行一致性审查的做法，包含了严重的自负，与诉讼精细化的理念和要求严重不符，事实上，思维和方案的不严谨也会招致意想不到的失败。
用法规范这个尺子去衡量案件事实，对案件分析过程的这个比喻并不能说是很贴切，这是因为法规范的内容常需解释，并不如尺子这般精确；待处理的案件事实也并不如待测量的物体那般具体确定。大部分的案件事实都非常复杂，而法规范只是攫取了部分有意义的片段。在众多事实中，到底是应该忽略其他的事实，按照相同案件相同处理来适用法律，还是应该着重强调法规范之外的事实，按照不同案件不同处理而不适用法律。这些都是需要慎重考察的。规范常需解释补充，事实常需说明和查证，规范和事件之间的关系就是两个变量之间的关系，这种“双重可变”关系，通过请求权基础的体系，可以使规范和事实之间的流连忘返有所规则，更方便高效地思考。（拉伦茨110）  根据上述的分析进路，案例分析的第一阶段包括前三个步骤，具体分为定事实、定关系、定请求。通过当事人的陈述和证据，律师整理出相应的法律事实，根据法律事实分析其中的法律关系，从复杂的法律关系中全面查找请求权基础。这是大家最为困惑的“找法”环节，从0到1的转变，从事实到规范的跨越，完成于请求权基础的假设，这里的定是假定的意思，不是最终的确定。 请求权基础是牵起民法知识体系的牛鼻子。所有的法律关系如果通过诉讼的途径救济，都必须具体化为民法上的请求权，请求权的分析思路符合民法的构造思路，符合程序上的诉讼思维。请求权基础作为基本的分析思路，具有如下优点： 一是全面，所有的法律关系寻求保护都要转化为请求权，请求权基础涵盖了民法的权利体系。 二是简洁，作为基本的分析工具，不能太过于繁杂，否则无法成为一种工具，请求权基础根据德国民法和台湾民法的介绍，大类不超过十种，可以整合成一个分析工具。并且，根据分析的目的性和前提性，这几种之间还有一定的检索顺序。 三是深度，王泽鉴先生说，适用一个法条，就是适用整个民法典。一个请求权基础根据案件的复杂程度，可以逐渐向最基础的领域延伸，适用整个民法甚至整个法律体系。比如，通过一般性条款等可以转向宪法、行政法等法律的适用。请求权基础是浮在海面上的冰山一角，通过熟悉请求权基础而串起整个民法体系。 律师根据自己对法律知识的前理解，对生活事实赋予一定的意义期待，翻译为法言法语言说的法律事实。但是这个事实只是假定的事实，还需要在进一步的审查中予以补充、删减和修正。 当然，此阶段主要依靠当事人一方的陈述和证据，律师必须保持合理审慎的态度审视当事人所使用的语言和提交的证据，尽量客观公正的还原事实真相，为下一步客观、全面分析利弊打下基础。此阶段主要运用历史方法，因为事实总是在特定的时空条件下发生，沿着时间、空间、事务进展的本来顺序追寻有助于把握案件脉络，还原事实真相。 受到康奈尔笔记法的启发，民法学人团队研发了律师整理事实的“
如图所示，笔记本从上往下分为三个区域，第一个区域为时间轴，第二个区域为主线图，第三个区域为总结表。 根据整理的法律事实，对照着请求权基础的理论体系，逐一检讨可能构成的法律关系。此阶段主要运用法律关系分析方法，该方法是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。诉讼法律关系只存在于特定的当事人之间，一般来讲，事实中出现的法律主体需要两两配对考察，全面梳理他们之间的法律关系。 我们整理的十类请求权基础如下： （一）十大类请求权基础 第一总类是法律行为产生的请求权。 1、合同履行请求权 2、类合同请求权 3、单方、多方法律行为请求权 4、身份法上的请求权 5、无因管理请求权 第二总类是有关支配权的请求权。 6、支配权内容的请求权 7、支配权保护请求权 8、占有保护请求权 第三总类是偏向否定性评价的请求权。 9、侵权责任 10、不当得利 作为一个法律从业者，可能并不需要背诵民法的具体法条，但是却需要熟练掌握请求权基础体系，了解每一类请求权的构成要件，保护的方式，举证的难易等等。这也就是所谓的法的前理解。没有这种前理解，就不具备理解案例，解决问题的准绳。这有点类似于按图拼图的儿童玩具。不认识猫，即使你拼成了猫，也不知道这是猫。所以，认识猫是你的前理解，是你拼图的基础。对请求权基础体系的掌握属于专业人士应有的前理解。 在此阶段需要注意不能持任何一方的立场，从而进行全面客观地分析，全面把握当事人在整个权利义务网中的准确位置，详细分析利弊。为了不遗漏一方，在当事人相对较少的情况下，可以采用“两两捉对厮杀”的方法。 这个步骤包括：法律关系类型化、特定化、具体化的思考步骤。通过这一步确定该案的诉讼标的。 从剪不断、理还乱的法律关系中，确定向谁，请求什么。即使是某类请求权下面，也会有不同的细分请求，比如，违约责任请求权情况下，也有违约金、定金、损害赔偿之间的区别，向谁，确定什么样的诉讼请求需要结合请求权竞合理论、当事人的利益诉求、当事人适格、诉讼影响（实体方面）、诉讼策略（管辖等程序问题）进行综合选择。 完成了这一步的分析，就初步确定了一个拟提起的诉的基本内容，也完成了请求权基础的假设。这一步得出的结论并不是唯一的，可以按照对当事人利益的保护程度，实现的难易程度等进行排序，确定几个需要检讨的请求前基础假设，并逐一进行小心求证的环节。只有经过小心求证后的诉讼方案才是具备操作性的方案。  请求权基础作为案例分析方法，是一种类似于个人独白、自我分析的过程，作为答题者分析了权利已生效、权利未消灭、权利无抗辩、权利无减免责事由等所有情况，并且，案情是出题者假定的，无需收集证据证明。但在具体的诉讼过程中，按照诉讼改革的方向来看，事实是在诉辩对抗中查明的，一方只对自己的事实进行主张，并不需要进行全景式的主张。另外，如果存在争议，个人需要证明自己主张的事实。这就需要引入证明责任理论。证明责任是最后发生作用的，但却是诉讼的指挥棒，指挥着诉前的分析和诉讼的进展。“法律要件分类说”将证明责任在诉辩之间进行了分配。但是在具体的诉讼分析过程中，律师却需要全盘审查，这是因为律师不能像个鲁莽的将军，不考虑对方的行为而匆忙进行攻或防。原告的诉讼想要取得预期的效果，必须同时满足权利已生效、权利未消灭、权利无抗辩、权利无减免责事由等情况。被告除反诉外，应该按此顺序逐一检视。请求与抗辩，是一项法律制度的两个侧面，只不过关注点不同。对于原告来讲，重点关注是否存在一项足以穿透对方防御的请求权；对于被告来讲，重点关注是否存在一项足以抵御对方请求的抗辩。请求与抗辩，互有攻防，其中的核心是发生相应法律效果的要件事实。所以，找准找全本案的请求与反对规范，并进行证明责任意义上的划分，对双方的攻防路线了然于胸，知己知彼，才能百战不殆。 根据前述的请求权基础假设，结合法律的外在体系，确定拟引用的请求权基础的完整规范。根据现行的司法实践，为了避免向一般法的逃逸，我们把请求规范定义为：能够支持原告方提出请求的最具体的完全法条。司法解释具有准立法的性质，是现行的能够支持一方胜诉的最具体的规范，应该首先考察。这里就有作者提出的法律效力的金字塔和法律适用的金字塔的划分。立法者居中进行衡量，有一定的请求权基础，必有相应的反对规范，根据请求规范罗列相应的反对规范。并不是所有的反对规范都需要通盘考察，这里重点考察案件事实提供了相关线索的反对规范。 根据法律规范要件分类说，结合当事人陈述的争议点，对规范进行对抗性的分类，分为请求规范，抗辩规范，再抗辩规范，再再抗辩规范。 民诉法解释第九十一条确立了举证责任分配的一般规则，其采用了大陆法系国家和地区普遍采用的“法律要件分类说”。根据法律要件分类说，法律规范分为两大类：一类是法律关系存在规范，一类是法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的规范。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。作为证明对象的实体法律事实，可以根据法律效果的性质不同，可以划分为权利发生事实、权利发生障碍事实，权利阻止事实、及权利消灭事实、减免责事实。 要件事实是在原告和被告的攻防中动态展开的，推进程序如下： 1、 2、 3、
甲在火车站遗失了一部手机，被乙拾得，乙随后卖给了丙。为此，甲起诉丙，要求返还手机。双方之间的攻防可能如下:
根据前述的划分，要件事实确定了双方主张责任、证明责任的范围，也确定了充足性、真实性、妥当性分析的基准。 要件事实也划定了主张责任、证明责任的范围。原告通过诉讼程序请求保护自己的实体权利，首先必须就自己请求的法效果的要件事实进行完整、具体、充分地主张，如果主张缺失或不能成立，原告的请求就会被驳回。 被告针对原告提出的请求，要么进行否认，要么进行抗辩权的主张。提出权利妨碍、阻止、消灭、减免责等抗辩，被告必须就自己抗辩的法效果的要件事实进行完整、具体、充分地主张，否则就会支持原告的主张。 如果不属于免证的事实，对于自己一方的主张，需要提交相应的证据证明。如果事实真伪不明，就适用结果意义上的证明责任进行裁判。事实虽然能够证明，但是对是否属于法律规定的情形的，就需要进行法律解释和法律论证。妥当性论证在最后进行考察，是因为事实相对明确地确定之后，才会对法律适用者提出具体地解释的任务。无关的事实，还未被证明的事实，讨论是否属于法律规定的情形还为时尚早。 根据这个分析进路，我们研发了下面这张 这里包括横向和纵向两个维度的充足，这个表可以根据案情再延伸，但是一般案件应该能够满足了。
横向的维度上，是考察原告的主张是否完整、具体、充分，是否充分满足法规范的构成要件。围绕这些请求的要件，原被告在充分、真实、妥当的维度上进行争论，这里主要涉及民事诉讼上的否认，也就是案件的事实是否主张，是否证明，是否符合法的目的。 一是充足性，案件事实是否充分满足该构成要件的要求，比如，意思表示这一要件，是否完全包括行为意思、表示意思、效果意思三个要素。 二是真实性，案件事实如果需要证明，是否有充分的证据。 三是妥当性，能够证明的案件事实是否能够全面托当地归入规范。 纵向维度上，是考察原告的主张是否遭遇到了有效的抗辩主张，如果抗辩主张的充足性成立，那么我们要观察我方再抗辩主张在充足性上成立。循序类推，只有我方主张总是足以穿透对方的防御，才能获得胜诉的判决。 这个横向和纵向的区分，也划分了否认和抗辩的区别。横向的维度上是否认，纵向的维度上是狭义的抗辩。否认的事实不能和请求的原因事实同时成立；而抗辩权的要件事实和请求的原因事实能够同时成立。同样，如果原告对被告的抗辩进行再抗辩，被告对原告的再抗辩进行再再抗辩也是如此。 这个横向和纵向的划分，是逐层推进的。只有我方的请求充分、真实、妥当地满足，才有向下推进到抗辩层面的可能。否则，我方的请求因为自身的原因就被驳回了。 如果我方的请求得以证立，就需要进一步考察被告的抗辩情况，如果被告的抗辩在充分、真实、妥当的层面上存在问题，法院就无需再做深入地考察，直接得出支持我方请求的判决。 第一轮的攻防得以证立，就需要考察我方的再抗辩。如果我方的再抗辩证立，就需要考察被告的再再抗辩，这就是第二轮的攻防，我们称之为再攻和再防。依次类推。 就是假定原告陈述的事实和被告陈述的事实为真，运用准入法进行分析。一是分析案件事实是否充足满足构成要件的要求，满足主张责任的要求；二是抗辩权事实充足满足的情况下，我方是否有相应的再抗辩事实，满足穿透抗辩的主张要求。 围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够证明，抗辩权要件事实能够有效化解。从证据的三性来考察，要巩固我方证据，证立我方要件事实（包括请求事实和可能的再抗辩事实）。削弱对方证据，证伪对方的要件事实（包括抗辩事实和再再抗辩事实） 事实上，证明责任的划分也是可以论证的，法律规范要件分类说只是原则，还有利益衡量说进行修正。如果我方无法证明，可以研究是否可以通过论证转移证明责任的划分。即使证明责任确实在我方，还可以申请人民法院进行证据收集。 从涵摄来讲，“当且仅当”概念的全部要素在特定客体上全部重现时，这种客体才能被涵摄到这个概念之下，也就是说，属于概念所言说的具体情形。然而，法律定义中常常包含不能单纯涵摄的要素。案件事实针对法律规定的要件，不可能严丝合缝的刚刚好，可能有不足，可能有冗余，都需要结合法律的规制目的和案件的具体情况进行论证。这种情形常用的论证思维有拉伦茨法学方法论的类型说和日本的动态构成论。类型：为描述某种类型提出的各种因素不需要全部出现，需要在具体案件中审量这些典型因素在数量和强度上的结合程度，是否符合类型的整体形象。而将该类型与法律效果连接起来的，就是立法者对此种情形中所涉及的各种利益的衡量以及最终给出的评价，这构成了立法中的法律理由。 在文义可能的范围内，有四种解释方法，文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释。在法律文义的可能范围之外，则进入法的续造环节。这里有开放的漏洞和隐藏的漏洞的区别。开放的漏洞是本来应该有相应的规范调整，但是没有，依照类推适用解决。隐藏的漏洞是指依据法的文义，最小的范围之内于具体案件仍应该排除，这时候就适用目的论的限缩来填补。超越法的续造可能基于法律交易上的需要或者有更高的法律原则的要求。 将前述的要件事实分析结果按照诉讼策略以法律文书的形式进行加工和整理。 起诉状：主要运用记述文的写法，将请求权要件事实按照时间顺序明白晓畅的表述出来，最后以请求权基础完全规范结尾，完美地体现“以事实为依据，以法律为准绳”。 答辩状：主要运用针对式写法，针对对方请求权的构成要件事实逐一从充足性、真实性、妥当性等方面进行驳论。首攻无法驳论的，则进行首防的主张。预测到对方的再攻的，可以进行再防的主张。 代理词：根据对方的答辩和举证质证情况，根据要件事实分析表，补强我方的薄弱之处，削弱对方。 上诉状：也是运用针对式写法，但是主要针对要件事实的三性分析逐一进行检讨。邹碧华法官在《要件审判九步法》确定的审查判决书的八个一致可以用来检讨判决是否妥当，并将“八个不一致”写在上诉状里。主要有： 1、当事人的诉辫称与卷宗不一致。有的法官只是抄写起诉状和答辩状，对庭审中增加的主张没有涉及。 2、当事人的诉讼主张与基础规范不一致。 3、当事人的诉讼证据与诉讼主张不一致。 4、当事人的诉讼争点与诉讼主张不一致。 5、认定的事实与事实争点不一致。 6、法律理由与法律争点不一致。 7、判决主文与诉讼请求不一致，判超所请，判缺所请，判非所请。 8、引用的条文与判决主文不一致。 围绕要件事实分析表，结合诉讼程序进展，认真准确地分析争点，研讨确定我方的进攻或防守策略，实现我方主张。 |
|
|
来自： 昵称16127383 > 《德国民法》
1、首先，对结论的探求决定了大前提的领域和范围。
