被害人承诺成为排除犯罪事由应具备的条件

徐成溪 刘丽华

   本文案例启示：被害人承诺是指在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人请求或者许可行为人侵害其合法权益，而被请求人实施侵害行为，损害被害人明确放弃的权益的不构成犯罪。但被害人承诺必须符合有效性、真实性、现实性、事前性、限度性、合法性等特定条件，才能排除行为的犯罪性。

   [基本案情]2013年1月至2013年4月上旬，被告人王某多次以虚构的“王俊”、“王翔”、“王君”、“王军”、“王亦军”、“王洛晨”、“王洛彬”等青少年男子姓名，假冒高山族在校高中生、大学生身份，在网络上通过QQ添加好友后聊天的方式与多名未成年女学生提出谈恋爱交往的意愿，待与对方“网恋”一些时日后，再向对方提出若要与其继续发展婚恋关系必须先接受高山族族规的要求，即青年女子欲与高山族男子谈恋爱或成为高山族青年的妻子就必须接受先与该男子的父亲发生九次性关系，并用白毛巾取其处女血交族长验证等为内容的“族规”。同时王某在以虚构的高山族青年男子身份与被害人联系的同时，再利用另外的手机号码、QQ号码，假冒这名青年的母亲、兄弟、嫂子、朋友等身份，通过QQ聊天、手机短信、打电话等方式对被害人进行诱骗、威胁，促使被害人接受与高山族青年男子的父亲发生九次性关系的“族规”。在被害女中学生接受“族规”过程中，若被害人不愿继续，王某则诱骗教唆其可以找同龄人代替完成“族规”。采用上述手段，被告人王某以虚构的高山族青年学生父亲的身份，假借完成“族规”的名义先后将包括三名未满十四周岁的幼女在内的十三名未成年在校初中女生诱骗到利津县城和利津县盐窝镇多家宾馆的客房内，对上述在校女生多次实施奸淫。

    一、司法实务分歧

   关于本案应当如何处理，司法部门产生了分歧：第一种意见认为，十三名在校女中学生与被告人王某发生性关系均系其自动到的宾馆，发生性关系的过程既无采用暴力、胁迫，也未使用其他手段，均是自愿的，并不违背妇女的意志，因此王某的行为不能按强奸罪处理。第二种意见认为，王某的行为成立强奸罪。

    二、法理分析

   犯罪构成是认定危害行为是否成立犯罪的唯一标准，同时也是积极标准。因而犯罪构成是犯罪本质、犯罪特征的具体展开。但是，客观上造成一定损害结果的一些行为实际上对社会并没有危害，并非都能符合犯罪构成而成立犯罪。这些行为所具备的主客观特征就成为否定犯罪成立的因素，即为成立犯罪的消极条件。因此，对某一具体行为是否成立犯罪，应从积极标准、消极条件两方面进行考量，才能准确地认定行为的性质，我国刑法对此进行了一些规定，刑法学对此也作了理论分析。

   成立犯罪的消极条件，即通常所说的排除犯罪事由。关于排除犯罪事由，在刑法理论上有多种称谓，如正当行为、排除社会危害性的事由、排除犯罪性的事由等。但是，不管如何称谓，其基本内容是相同的，即正当防卫、紧急避险以及其他排除犯罪的事由。其中，正当防卫、紧急避险是最为典型的排除犯罪事由，二者在刑法总则中已有规定，除二者之外，刑法理论还对以下几种排除犯罪的事由进行了研究：第一，法令行为；第二，正当业务行为；第三，被害人的承诺；第四，基于推定的承诺的行为；第五，自救行为；第六，自损行为；第七，业务冲突。对于上述诸多排除犯罪事由的各项内容，刑法学界多有研究，在此不再赘述，现结合本案，仅对被害人的承诺能否成为排除犯罪事由作简要阐述。

   根据刑法理论，在以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人请求或者许可行为人侵害其合法权益，而被请求人实施侵害行为，损害被害人明确放弃的权益的情形，理论上称为被害人承诺。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除行为的犯罪性：（1）有效的承诺以承诺者对被侵害的权益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的权益时，才有可能排除行为的犯罪性。但即使是承诺侵害自己的权益时，也有一定限度，如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍成立故意杀人罪；经被害妇女同意而拐卖的，也要成立拐卖妇女罪。（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立；奸淫幼女的行为，即使得到幼女的承诺，也可成立强奸罪。（3）承诺是被害人的真实意志。戏言性的承诺，基于强制或者威压做出的承诺，不影响行为的犯罪性。但如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，成为排除犯罪的事由。例如，妇女认为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放，但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，即对方的行为不成立强奸罪。反之，如果因为受骗而对所放弃的权益的种类、范围或者危害性发生了错误认识，其所做出的承诺则无效。如假冒给妇女治病之名，对妇女进行奸淫，虽然得到了妇女的承诺，也要成立强奸罪：行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中妇女认为对方是自己丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。（4）事实上必须存在承诺。（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后的承诺不影响行为成立犯罪。（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。如甲同意砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指，乙的行为仍然成立故意伤害罪。（7）经承诺所实施的行为本身不违反法律规定，侵害公共秩序或者他人的合法权益，否则可能成立其他犯罪。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。

   运用上述对经被害人承诺的行为成为排除行为犯罪性必须具备的条件的理论，分析本案的具体情况，以下两个方面决定了这十三名在校女中学生貌似“自愿”的行为不能认定为“被害人承诺”进而成为排除被告人行为犯罪性的事由，而是成立强奸罪。第一，承诺主体认知水平的低下。被告人王某奸淫的对象均为13至16岁的在校女中学生，年幼无知，少不更事，且家在农村，家教偏少，她们对自身行为和社会认知水平的局限影响甚至决定了这些被害女中学生对与自己从未谋面的50多岁的陌生男子发生性关系的意义，社会道德评价及对自己今后生活的影响等方面缺乏起码的理解能力，也就决定了她们缺乏最起码的性防卫能力，因而才做出错误的承诺，从而轻率地处分了自己宝贵的“童贞”。第二，行为人采用手段的欺骗性。由于被告人王某性侵的对象是一些心智懵懂的在校中学生，更由于其利用网络和手机编造的谎言和骗局的欺骗性，这些无知少女出于使自己成为高山族青年的恋人或妻子的良好愿望，使她们对自己所放弃的权益的种类和危害性产生了错误认识，因而才接受“族规”与其发生性关系，这显然不是这些被害女生的真实意志，而是王某对她们实施欺骗的结果，在此情况下被害人对自己权益的处分所做出的承诺显然是无效的。

    三、结论

   综上所述，本案十多名被害幼（少）女，在被告人编造的谎言和骗局的诱骗甚至当面强制或威压下，貌似“自愿”的献贞行为，实则是被告人对这些未成年女性的诱骗、恫吓，实施精神控制的“胁迫”所致，是被告人对这些女学生采取精神上的强制手段，使他们逐步陷入孤立无援的境地，迫使他们忍辱屈从，不敢抗拒，从而廉价而且错误地处分了自己宝贵的权利。在此情况下，被告人与被害人之间发生的性关系绝不是你情我愿的，而是一方实施骗术、主动追求，另一方受骗上当、被动受害，其本质上仍然符合强奸罪必须具备“违背妇女意志”这一根本特征，其行为当然成立强奸罪。

   作者简介：徐成溪、刘丽华，山东省东营市利津县人民检察院

   来源：《中国检察官》2013年第9期（经典案例）（总第180期）