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文/熊雅柔 中国政法大学比较法学研究院 本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms） 在因《合同法》第94条第（二）至（四）项导致的法定合同解除的情况下，守约方既可以主张解除合同，也可以主张违约责任。若主张解除合同，则适用《合同法》第97条的规则，其赔偿损失的范围是否包括预期利益，在实务、理论界素有争议；若主张违约责任，则适用《合同法》第113条的规则，可要求预期利益。基于不同的选择，可获得赔偿范围可能有很大差异。因此，需要明确灰色地段——合同解除的赔偿损失是否包括预期利益，据此选择最优化、最有利的诉讼请求或仲裁请求。
一、研究范围和前提
（一）研究范围
本文将研究范围限定在因《合同法》第94条第（二）至（四）项所列违约行为导致法定合同解除之情形。在此情况下，若守约方不选择追究违约责任，而选择行使解除权，那么违约方是否应当赔偿预期利益的损失。
将研究范围限定在以上情形，即限定在因违约导致的法定合同解除，实际上是排除了约定解除和因不可抗力或其他情形导致的法定解除。之所以做此限定，是由于守约方既可以主张违约责任，又可以主张解除合同，故只有明确了两种请求权及其效力有何不同，才能选择最有利的主张。对于约定解除而言，根据《合同法》第九十三条，若其事由并非违约，则当事人不得主张违约责任，不存在违约责任和解除合同之间的选择，则此研究则失去意义；对于因不可抗力导致的合同的法定解除，由于《合同法》第一百一十七条将不可抗力作为法定的免责事由，故不在讨论范围内。
（二）前提：解除合同和违约责任只得择一主张
本文的讨论前提在于解除合同和违约责任是针对违约行为的两种救济方式，不得同时主张，只得择一主张，理由如下：
首先，两者之间是相互独立的，主张解除合同的效果并不可直接认定为违约责任的效果。如一方根本违约之后，守约方单方解除合同的除斥期间已经经过，其解除权消灭，合同无从得以解除。此时，仅能主张违约责任，不得主张解除合同。可以看出违约责任具有独立的、不可被解除合同所吸收的地位。两者之间相互独立。
其次，两者之间是相互排斥的。从两者所在《合同法》所处章节的位置可看出，解除合同处于第六章“合同的权利义务终止”，违约责任处于第七章“违约责任”，即解除合同是合同终止的情形之一，因此合同一经解除，则尚未履行的，不需继续履行；而守约方主张违约责任时，无论主张继续履行、采取补救措施、赔偿损失，还是违约金、定金，均无终止合同之意，而是使合同存续下去。即便是赔偿损失、违约金，作为违约责任的承担方式，其本质目的也是同一的——让合同存续，而非终止。违约责任的赔偿损失、违约金只不过是继续履行的变体，是以金钱的方式代替实际履行，这从《合同法》第一百一十条至一百一十三条的关系中看出——采取其他补救措施、赔偿损失均是为了达到跟继续履行一样的效果。故解除合同使合同终止，主张违约责任使合同存续，这两者从本质上就是相互排斥的，自然不得同时主张、并存。
二、相关规定、案例、学说、立法例
（一）相关规定
| | 名称 | 条文 | 内容 | 说明 | | 法律 | 《民法通则》 | 115 | 合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。 | 合同解除后，当事人可以要求赔偿损失。 | | 《合同法》 | 94 | 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 | 本条（二）至（四）条是指因违约导致的解除合同的法定事由，基本文适用范围。 | | 97 | 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 | 合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，但是并未明确该范围。就是否包括预期利益的问题，存在很大争议。 | | 107 | 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 | 本条规定的违约责任的承担方式应该为并列的、目的相同的。 | | 113 | 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 | 违约损害赔偿的范围，包括预期利益。 | | 98 | 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 | 若违约金条款属于“结算和清理条款”，那么合同解除不必然导致违约金条款不适用。 | | 司法解释 | 《商品房买卖合同司法解释》 | 9 | 出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。 | 一方面，该释义明确了解除合同的赔偿范围包括请求返还已付房款、利益，赔偿损失，仍未明确赔偿损失的范围。 另一方面，将无效、被撤销、解除并列，说明该情形之下解除的赔偿范围等于无效、被撤销，也就不包括预期利益。这是对结论的一个佐证。 | | | 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 | 26 | 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。 | 买卖合同因违约而解除后，违约金条款可继续适用。 | （二）代表最高院观点的两则案例
1、“广西桂冠电力股份有限公司与广西泳臣房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”（载《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第5期）
（1）基本案情
原告与被告订立房屋买卖合同，后被告（出卖人）违约，未能交付房屋，原告（买受人）请求法院解除合同，并要求返还购房款、双倍返还定金、支付违约金并赔偿购房款利息损失、办公楼重置费损失。
（2）判决
判决解除合同，并根据《合同法》第九十七条，支持了返还购房款、利息、办公楼重置费损失，未支持定金、违约金的诉讼请求。
（3）判决书原文摘录
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后，应由泳臣公司返还桂冠公司的购房款和利息。
......
本院认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭，解除合同的后果，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。因此，对桂冠公司要求支付违约金的主张，本院亦不予支持。鉴于本案合同解除后桂冠公司另行购买办公楼等需要支付费用，而泳臣公司专门按照桂冠公司的要求定向建设的住宅楼和商品住宅小区，合同不履行后也会给泳臣公司造成一定损失。综合考虑本案的实际情况，本院酌定泳臣公司赔偿桂冠公司损失1000万元。
（4）分析
该摘录部分援引的法条是《合同法》第九十七条。最高院民一庭认为，合同解除的法律效果是使合同关系归于消灭。解除合同后，守约方可以要求返还其已经履行的部分（购房款和利息），并要求违约方赔偿信赖利益的损失（办公楼重置费损失）。但是，合同解除后，违约方的责任承担方式也不表现为支付违约金。也即法院严格区分了解除合同和违约责任，并有两者不可兼容、择一、竞合之意。既然当事人选择了解除合同，则不得主张违约责任（违约金）。
需要明确两点。
一，法院最终酌定了一个赔偿数额，但是这其中并没有将履行利益考虑在内，仅考虑了守约方的信赖利益和违约方因合同解除产生的损失。
二，法院不支持违约金，是因为合同解除的后果是使合同关系归于消灭，而违约金作为一种违约责任的承担方式，体现了对预期利益的预先计算。因此，法院不支持违约金条款，一定程度上就是对预期利益的否定。
2、广汉市三星堆汽车客运服务有限责任公司与广汉市人民政府投资合同纠纷上诉案
（1）基本案情
原告与被告订立建设经营投资合同，后被告违约，致使原告无法经营，原告请求法院解除合同，并要求赔偿实际投资及相应利息、支付违约金并赔偿可得利益损失。
（2）判决
判决解除合同，并根据《合同法》第九十七条，支持了实际投资及相应利息、违约金，未支持可得利益损失的诉讼请求。
（3）判决书原文摘录
我国合同法第九十七条规定，解除合同后的救济措施是终止履行、恢复原状和赔偿损失。
......
至于合同解除后的赔偿，本案一审中，双方当事人均未对三星堆客运公司实际损失单独举证、质证。而双方在订立合同中约定的违约金，可以视为对损失赔偿的预定，故一审法院在判决第四项根据双方合同约定的违约金对三星堆客运公司所受的损失作了裁判，该判项符合合同法第九十七条的规定，本院予以维持。
三星堆客运公司依据合同法第一百一十三条的规定以及双方合同中的约定，主张广汉市人民政府应当赔偿其合同履行后的“可得利润损失”，即我国合同法所称的预期可得利益损失。本院认为，三星堆客运公司于2008年7月10日向广汉市人民政府提出解除合同，对于合同解除后的损失赔偿，如前所述，应当按照合同法第九十七条关于合同解除的规定处理，故合同解除以后三星堆客运公司的预期可得利益不属于赔偿之范围。
（4）分析
最高院民二庭的裁判依据为《合同法》第九十七条。最高院认为，合同解除后，预期可得利益不属于根据此条得出的赔偿之范围。这与第一个案例不谋而合。但是，该案例支持了违约金，第一个案例并不支持违约金，也是民一庭与民二庭相互矛盾的地方。
本文认为，合同解除之后是可以主张违约金的。一是基于《合同法》第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二是基于《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
（三）学说
关于合同解除之后赔偿损失的范围是否包括履行利益，素来有很大争议。下面参考几种有代表性的学说。
1、王利民：不包括履行利益
合同的解除不应超出合同解除效力所应达到的范围。由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生。既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，也就是说，不应该考虑可得利益的赔偿问题。而且，合同解除后的损害赔偿足以保护债权人利益，解除合同本身也是一种对违约方的制裁。
参见王利明：《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第305页、第307页。
需要说明的是，王利民教授在《合同法研究》（第2卷修订版）中改变了上述看法，认为合同解除的赔偿范围应当包括预期利益。
2、韩世远、崔建远：包括履行利益
合同解除时，只是使合同债务向将来消灭，使双方当事人从将来的债务中解放出来。解除合同的“恢复原状”，只不过单纯地是在本来的给付方面的归还，并没有涵盖履行利益，因而出于对解除人的周全保护，还需认为有履行利益的赔偿（并不限于信赖利益的赔偿）。
参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第538-540页。
（四）立法例
1、德国
德国一开始认为解除合同与损害赔偿不得并存，只能择一请求（《德国民法典》原325、326条）。后来，《德国债务法现代化法》改变了这一规定，于325条规定损害赔偿的权利不因解除合同被排除。但是，这种损害赔偿究竟为何种赔偿，尚未明确。然而，很多支持包括履行利益的文章以此为据，表明德国法支持解除合同之后赔偿履行利益，属于投机取巧，需要进一步论证。
2、瑞士
瑞士法上承认解除合同时存在损害赔偿，但是仅为对信赖利益的赔偿。（《瑞士债务法》第109条第二款）
三、合同解除后的赔偿损失不包括履行利益
首先，合同解除的效力是尚未履行的，不再履行。既然如此，又何以通过解除合同获得履行后的履行利益？这样会导致逻辑上的漏洞。
其次，守约方不得因为违约行为获利。若认为解除合同的赔偿损失包括履行利益，那么当守约方解除合同之时，一方面享有了从合同解脱、不需要继续履行义务、要求返还已履行部分的权利，另一方面享有了不能从合同中解脱出来才能享有的履行利益，对守约方的保护程度既超越了合同订立之初的状态，也超越了合同继续履行的状态，使得守约方因为违约行为获得了更多的利益。相应的，对于违约方而言，其一方面需要承担恢复原状、赔偿信赖利益的义务，另一方面需要承担履行利益的赔偿责任，法律地位既低于合同订立之初的状态，又低于继续履行的状态，对于违约方也苛责过重。
再次，合同解除具有恢复原状之效力，则守约方实质上享有一种返还利益——守约方可以要求返还其履行过的部分，若该部分相较于守约方应返还给违约方的利益更大，那么守约方就享有一种返还利益。若再赋予其履行利益，那么实质上就包括两份利益（返还利益+履行利益），恒大于通过违约责任可以主张的履行利益，也就产生了重复填补的情形，且实质上架空了违约责任这种救济方式。
最后，支持包括履行利益的学说认为不赔偿履行利益，不能够在合同解除的情形下，充分保护守约方，实质上是忽略了合同的多样性、剥夺了当事人自主选择的权利。且若当事人想要主张预期利益，大可抛弃解除合同，选择违约责任的救济。实际上，即便认为解除合同的赔偿损失不包括履行利益，也并不必然导致解除合同对于守约方的保护不周。当返还利益大于履行利益的时候，主张解除合同的利益更大。假设A、B之间达成买卖合同，标的物在合同订立之时为100万。合同订立之后，标的物的市场价值暴跌至50万。此时，出卖人A违约，B既可以主张解除合同，也可以主张违约责任。若主张解除合同，那么其可要求返还其支付的100万；若主张违约责任，则B可主张继续履行或赔偿损失。若B主张继续履行，那么其可获得的标的物仅值50万，少于主张解除合同可获得的100万；若B选择违约的赔偿损失，则可以主张预期利益。但是，实际上并不存在预期利益，如转售利益。因为转售的价格为50万市场价，而其购买的价格为100万，实际上是不仅不存在转售利益，还因商业风险产生了损失。在这种情况之下，当事人自然会选择解除合同而不是违约责任。相反，若预期利益远远高于实际损失，那么当事人自然会选择违约责任，而不选择解除合同。
综上所述，加之最高院的判决作证，本文认为解除合同的赔偿损失不包括履行利益。
编排/吴瑜 责编/孙亚超 微信号：elesun724
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