|
从事法律工作以来，笔者发现，一份再拙劣的合同，通常也都会有“不可抗力”条款。将什么战争、洪水、台风等等“一网打尽”（实际上他们的合同遭遇上述情况的可能性几乎是零，反倒是合同其他该注意的风险点却是“门户大开”）。庭审实战中，发现一些当事人常以“不可抗力”作为抗辩（不知是“深信不疑”还是“负隅顽抗”），抑或对“不可抗力”和“情势变更”二者“傻傻分不清楚”，闲话不说，下文奉上笔者总结的裁判要点，供读者参考。
不可抗力的定义在《合同法》上有明确说明，分别从主观（不能预见）、客观（不能避免）、结果（无法履行）上进行了界定。情势变更则出现在了《合同法解释二》中，同年出台的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对情势变更有更进一步详细的说明。与上述两定义相伴随还有一个概念就是“通常事变”，指虽已尽注意义务，但仍不免发生，但如予以特别的注意，则有可能避免发生的情况，例如乘车时行李被盗。如何准确的认定不可抗力、情势变更，对二者作出有效区分并在实战中予以准确运用，是摆在商事律师面前的一个任务。
一、市场风险属于可以预见的、经营中会遇到的情况，不属于《合同法》关于不可抗力的规定范围
市场风险是被告最为常用的答辩理由之一，被告常将此归入“不可抗力”之列。在法院看来，此理由难以成立，因为市场风险并非属于“不可预见”情况之列，尤其对那些常年浸润某行业的经营者而言，尤为如此，以此作为理由提出抗辩，成功机率甚小。
与此类似的还有政府审批，笔者参与处理的一起合同纠纷中，被上诉人将“政府审批长时间未通过”为由作为一种不可抗力，并提出以“不可抗力无法实现合同目的”为由解除合同，在二审判决中，最高院指出：既然需要政府审批，就存在审批无法通过或者长时间无法获得审批的风险，此种风险属于当事人应到预见到的，不属于不可抗力。
二、一个事件或事故是否符合不可抗力的条件应当具体到个案中做出相应的分析认定
很多合同中，都铁板钉钉的将台风列为了一种不可抗力，但台风是否属于不可抗力，还是要放在具体语境、背景中来进行说明。在一起财产损害赔偿纠纷中，原告称被告养殖物资处理不当，被台风冲入我公司养殖区，造成养殖物资损失及所养殖的贝壳大量死亡，要求赔偿损失。被告同样是一家养殖公司，辩称台风属于不可抗力，要求免除赔偿责任。最终法院认定“台风”在本案中不属于不可抗力，因为北高同样是从事海上养殖的专业公司，相较于常人更关心海况变化对其养殖物资的影响，台风经过其养殖区，气象部门提前发布了气象通报，当地政府也发布了防台风的紧急通知，被告事先已经知晓台风经过其养殖海区的事实，因此，被告预知台风来临的事实不符合不可抗力免责的构成要件。
三、政府行为是否属于不可抗力
合同条款中，通常会将行政行为列入不可抗力之列。行政行为包括具体行政行为和抽象行政行为。通常来说，抽象行政行为归入不可抗力并无不妥，但是对于具体行政行为，是否属于不可抗力，笔者发现实践中尚有争议，但至少是不可轻易归入不可抗力之列，否则极易造成“不可抗力”的滥用。浏览过的判决中，法院通常会结合具体案情对某个具体行政行为是否属于不可抗力作出认定。一起案件中，被告辩称法定代表人被行政拘留属于无法预见并克服的情况，应当归入不可抗力（未支持）；另一起案件中，《煤矿承包合同》履行期间，当地煤炭工业局下发通知，责令全县所有合法煤矿企业次日起一律实施停产整顿，停止一切生产活动，涉案煤矿承包合同事实上不能继续履行。导致合同不能继续履行的原因，是当地政府相关职能部门的具体行政行为，不属于商业风险范畴，原判认定为不可抗力并无不当。
四、如何区分情势变更与商业风险？
客观来说，准确区分情势变更与商业风险并不容易，盖因二者之间界限的模糊。从《合同法解释二》对情势变更的描述来看，其要素包括：（1）订立合同时无法预见的；（2）非不可抗力造成的；（3）不属于商业风险的重大变化；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的（注：此外还需当事人向法院请求变更或者解除合同）。只有在上述要求全部得到满足后，法院才会依据公平原则，审慎的进行情势变更。从笔者得到的信息看，多数在庭审中提出属于情势变主张并未得到支持。随举数例，看能否有所启迪：
例一：作为在市场流通的交易物，其价格出现波动影响当事人的利益，属于市场发挥调节作用的正常现象，被告作为专门从事风力发电的市场主体，对于该价格浮动应当存在一定程度的预见和判断，应当承担相应的商业风险。综合上述情形，本案买卖合同标的物价格浮动应属正常的商业风险而非情势变更，本案存在情势变更情形的主张不能成立。
例二：被告主张本案应适用情势变更，本院认为，在双方签订合作协议时，对欲收购的目标公司股权结构应是了解的，其对此陈述为，分期缴纳保证金是收购策略，试探是否有第三方介入，以及对方公司是否诚意转让其持有的公司的股权，由此也可以看出被告公司对第三方公司行使优先购买权有充分的预判，因此，本案不存在合同成立后客观情况发生变化的情势变更情形，而应为正常的商业风险。
例三：无论是股权贬值还是增值，被告公司均按合同约定的价格支付转让款。因此，涉案股份价值的严重贬值乃至无交付并非是不可抗力导致，也不属于情势变更，而属于正常的商业风险，应由买受人自行承担。
事情做的再怎么顺手，一旦有一段时间“束之高阁”，便会手生，恢复状态便需要一段时间。写作亦是如此。一个多月未写，提笔就感觉无从着手。主题虽是2月底即已确定，写来确是实费劲。短短数千字，营养不多，自认应有一定实战价值（这对我们律师来说是最重要的），愿不负读者宝贵时间。
|
