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夫妻一方以共有房产为他人债务提供抵押担保的效力
(2005年12月6日)
案例:李某向信用社借款20万元，李某请张某以房产为其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续。该房产是张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人。借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责任。王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主张。
当事人争议的焦点集中在张某以夫妻共有的房产为李某的借款提供抵押担保，抵押合同是否有效。对此有两种相反意见:一种意见是信用社主张抵押合同有效。理由在于，虽张某与王某夫妻在共同生活中对共同财产的重要处分行为，应在平等协商并取得一致意见后作出才合法有效。张某事前未经王某的同意，擅自处分夫妻共有房产，事后如未经王某的追认，依法一般认定代理处分财产行为无效。但信用社在签订借款抵押合同时已尽到足够的审查注意义务，并没有过失，是善意并有偿取得抵押权，且已办理抵押登记手续，张某的行为构成表见代理，其抵押权应予保护，抵押合同应当确认合法有效。另一种意见是王某和张某主张抵押合同无效。理由是，张某以夫妻共有房屋为李某借款提供抵押担保，事先未经妻子王某同意，事后也没有得到追认，信用社不能仅因张某与王某夫妻双方之间的配偶身份而相信一方已有代理权。信用社未尽审查义务，自身有过错，只能依照《合同法》第四十八条的规定，催告王某追认张某的代理处分财产行为，而不能以“有理由”相信王某有代理权为由，要求按照表见代理处理。
从上述当事人围绕争议焦点问题所阐述的理由看，夫妻一方以共同财产为他人债务提供抵押担保的效力确认问题，关键在于认定夫妻一方处分共同财产的行为是否构成表见代理。表见代理的核心是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即行为人虽无代理权，但相对人在善意且无过错的情况下，根据商业习惯、交易习惯，基于诚实信用原则，有充分理由相信其有代理权。其判断标准是足以使普通人认为行为人有代理权。这一问题的解决，是在夫妻对共有财产行使所有权与善意且无过失的抵押权人行使抵押权之间寻找平衡点，妥善解决财产所有权与担保物权之间的冲突问题。这一冲突问题处理得好，可以收到财产所有权和担保物权均得到法律保护的双赢效果，切入点就是处理好夫妻财产共有人处分共有财产与抵押权人善意取得原则的法律适用问题。
在审判实践中，一些法官在此问题的法律适用上容易顾此失彼。有的法官不考察抵押权人是否属于善意且无过失，断章取义地仅以最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”的规定为依据，认定抵押合同全部无效或部分无效。也有的法官仅以《合同法》第四十九条关于表见代理的规定为依据，以抵押物共有权人是夫妻的特殊身份关系为由，认定抵押权人有足够理由相信夫妻一方的财产处分行为已取得另一方的同意，认定抵押合同有效。具体来讲，认为基于夫妻之间的特殊身份关系，就一般常人而言，作为妻子知道或应当知道丈夫将共有的房产设定抵押而未提出异议，则只能视为同意;作为抵押权人完全有理由相信丈夫处分共有房产应当得到其妻子的同意;同时丈夫与妻子极易串通，共同辩称没有经妻子同意而设置抵押，这对保护抵押权人非常不利;在妻子不能举证证明丈夫与抵押权人恶意串通的情形下，应当推定抵押权人属于善意且无过失。
夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务提供抵押担保行为是否有效，应从夫妻一方处分财产行为是否有权处分、夫妻另一方是否明知而不否认，抵押权人是否善意且无过失等三个方面进行审查，作出夫妻一方处分共有财产的行为是否构成表见代理的判断。具体而言，应把握好以下三个方面:
第一，审查夫妻一方处分共有财产是否得到对方授权。为此，依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条的规定，必须判断夫妻一方处分共有财产的原因是否为日常生活需要。如果夫妻一方因日常生活需要而处分共有财产，不需对方授权就可以认定其有代理处分权;如果夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，必须经对方同意，否则认定未经对方授权的无权代理行为。只有夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，又未经对方授权，属无权代理或无权处分人处分共有财产的情形，才谈得上是否构成表见代理。
第二，审查夫妻一方对另一方非因日常生活需要处分夫妻共有财产的态度。根据证据事实或交易习惯审查，能否认定夫妻一方明知另一方以其名义或以双方名义订立抵押合同而不作否认。能认定默认的，就可构成表见代理;不能认定默认的，就不构成表见代理。
第三，审查抵押权人是否属于善意且无过失。所谓表见代理中的相对人善意且无过失，是指相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，而是由行为人所致。确定相对人是否善意且无过失，在时间上应坚持相对人于行为时的主观状态为区分标准。被代理人对相对人有过失或为恶意承担举证责任。相对人则应对其相信行为人有代理权的理由承担举证责任，只要相对人有充分的证据证明其存在足以相信代理人有代理权的理由，就推定其为善意且无过失。
据此法理，在夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务设定抵押担保的，一般从以下两个方面审查抵押权人是否善意且无过失:一方面审查抵押权人是否明知抵押物为共有财产。经审查如果抵押权人不知道抵押物是夫妻共有财产的，抵押权人属善意且无过失，反之则不属于。在本案中张某与王某的共有房屋产权证上未注明是夫妻双方共有，信用社尽到了普通人的注意义务，仍无法审查到该房产属于张某与王某夫妻共有，据此可以判断得出信用社并不知道该房屋归张某与王某夫妻共有的结论，从而认定信用社是善意且无过失。假如房产证中注明房产共有权人是王某，信用社就有义务征求王某以夫妻共有房产为李某借款提供抵押担保的意见，如果信用社没有要求张某提供王某同意抵押担保的意见，就应认定其未尽到足够的注意义务，存有过失。即使办理了抵押登记手续、信用社有偿取得抵押权，也不能认定信用社属于善意且无过失，从而不认定张某的行为构成表见代理。另一方面，审查抵押权人在知道抵押物为共有财产的情况下，是否知道其他共有人不同意抵押担保。抵押权人无法知道其他共有人不同意抵押担保的，就属于善意且无过失，反之则不属于。
可见，判断抵押权人是否善意且无过失，应当重点审查对抵押物的性质是否属于夫妻共有财产和对其他共有人是否同意抵押两项事实，抵押权人是否知情或是否尽到了普通人的注意义务。抵押权人对该两项事实的审查已尽到了普通人应当注意的义务，就可以认定抵押权人善意且无过失，“有理由相信行为人有代理权”，否则不能认定。因此仅根据张某与王某之间的夫妻特殊身份关系，主张信用社属于善意且无过失，“有理由相信张某有代理王某签订抵押合同的权利”，进而得出张某签订抵押合同的行为构成表见代理的观点，是片面的。
据上分析，在本文讨论的上述案例中，信用社极尽普通人的注意义务，从房产证的记录内容无法审查到房产属于张某与王某夫妻共有，由此应认定信用社是善意且无过失的相对人，其有理由相信张某有代理权，构成表见代理，信用社与张某签订的抵押合同应认定合法有效。
(作者:南宁市中级人民法院
蒋贤争)
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