【关注】保健食品欺诈和虚假宣传法律责任探究

准确把握法律行为认定与行为类型

保健食品欺诈和虚假宣传严重损害消费者的合法权益，应予以严厉打击。如何从法律责任追究层面捍卫消费者权益？本文首先从法律行为的认定与行为类型进行分析。

法律行为认定

保健食品欺诈与虚假宣传的认定一直是业内人士讨论的重点，对虚假宣传与欺诈认定素来就存在很多不同的定义，其对应保护的范围也有很多争议。

●关于虚假宣传法律行为的认定  

虚假宣传在我国多部法律中都有所涉及，但没有哪部法律对虚假宣传给出明确定义。主要都是从经济法的领域给予规定。如《反不正当竞争法》第八条，《消费者权益保护法》第二十条、第四十五条、第五十条，《产品质量法》第五十九条，《食品安全法》第七十三条，《广告法》第三十七条、第三十八条，《刑法》第二百二十二条也有相关规定。但是以上法律条款没有对虚假宣传作出明确的定义，对保健食品虚假宣传也没有相应的规定，在这些条款中主要提到的是 “虚假广告”“引人误解的宣传”。

根据《消费者权益保护法》第四十五条的规定，虚假广告包括两种方式：广告的形式或者其他虚假宣传方式。虚假宣传不仅包括虚假广告，还包括其他方式的虚假宣传，可知虚假宣传的范围大于虚假广告。也就是说，虚假广告与虚假宣传是一种包含与被包含的关系。如，无中生有的行为，将本来没有的功能与品质在广告中任意添加并宣传出来。再如，偷换概念混淆概念的虚假宣传行为，将两种不同的概念在广告中相混淆，偷换不同的概念，以达到欺诈与虚假宣传的目的。

根据《消费者权益保护法》第二十条的规定：“虚假或者引人误解的宣传”表述，可知“虚假宣传”与“引人误解的宣传”并未同义。但也未对这两个概念作出明确的区分，很多情形下混用。如，法条之间常混用这两个概念，在前述规范虚假宣传的规定中，采用了“引人误解”的说法，而《产品质量法》第五十九条，《广告法》第三十七条、第三十八条则采用了“虚假”的说法，法条在规范该行为时并未严格区分，而采取了混用的模糊态度。总的来说，两者都是宣传内容不实，都企图让信息接受者产生错误认识。

●关于欺诈法律行为的认定  

对于欺诈的构成要件认定标准，主要有三种学说，分别为：“二要件说”“三要件说”和“四要件说”。其中，作为传统的欺诈构成要件学说的“四要件说”，学者认为欺诈的构成要件有：欺诈故意、欺诈行为、被欺诈方的错误认识与欺诈行为之间有因果关系、被欺诈方因错误而做出意思表示。而针对“四要件说”的质疑主要集中在以下方面：其一，一些学者认为民法中欺诈的四要件说存在问题，将欺诈与受欺诈行为混为一谈，进而提出欺诈的构成要件中不应包含“被欺诈方因错误而做出意思表示”要件；其二，一些学者认为《消费者权益保护法》中的欺诈概念不同于《民法通则》，因此，为了更有效地保护消费者权益，其构成要件应重新界定，如取消故意要件或错误认识要件，进而形成了消法欺诈的“三要件说”和“二要件说”。本文认为，保健食品的欺诈构成应采用“四要件说”，理由如下：《民通意见》第六十八条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。这个规定正好包含了四个要件：欺诈行为、欺诈行为结果、行为与结果之间存在因果关系、故意，确立了欺诈四要件的权威解释。

行为类型分析

目前，保健食品欺诈和虚假宣传的类型主要有以下几种。

●关于未经许可生产经营、生产未经注册或备案的保健食品行为  

如今保健食品非法生产经营行为事态依然严峻，除了常见未获生产许可证生产经营外，还包括：伪造生产许可证，出售伪造的许可证，明知或应知是伪造的生产许可证而购买用于出售或用于生产；将有效生产许可证转让给无生产许可证资质的生产经营者，将有效生产许可证出借给无生产许可证资质的生产经营者，有有效的许可证同时生产合格保健食品与不合格保健食品，使之混淆出售回避查处的行为等。

●关于保健食品标签虚假标识声称行为 

保健食品商标虚假标识行为严重。包括保健食品标签、外观包装图案与文字、使用说明书、宣传广告与注册或备案的内容相差甚远；将保健功能肆意夸大到疾病预防、治疗功能，未标明适用人群与不适用人群，而扩大至适用所有年龄阶段人群；未标注“本品不能代替药物”。模仿知名保健食品外观形状、气味、口味进行虚假宣传等。

●关于利用网络和第三方平台违法营销宣传、欺诈销售保健食品行为  

包括网络和第三方平台经营者依法取得有效经营许可证，但经营范围与许可证经营范围不相一致，或同时经营合格保健食品与不合格保健食品的行为。未依法取得经营许可证或依法取得有效许可证已经过期。在网络和第三方平台明示或暗示有保健功能、延长寿命功能、预防疾病、治病功能。网络食品交易第三方平台未落实管理责任行为，第三方平台提供者未建立入网食品生产经营者审查登记、食品安全自查、食品安全违法行为制止及报告、严重违法行为平台服务停止、食品安全投诉举报处理等制度，对入网食品经营者的资质未审查、相关信息未登记更新，未设置专门的网络食品安全管理机构或者指定专职食品安全管理人员，未对平台上的食品经营行为及信息进行检查。

●关于未经审查发布保健食品广告以及发布虚假违法食品、保健食品广告行为  

未经审核发布广告主要包括以下行为：保健食品生产者、经营者、广告者未经审查发布保健食品广告；生产者、经营者、广告者发布不具有真实性广告；生产者、经营者、广告者发布篡改后与所批准的广告不相同的广告；生产者、经营者、广告者盗用当下最热门保健食品广告推广其保健食品等。

明晰主体责任 加强规制力度

保健食品欺诈和虚假宣传涉及主体广泛，各主体的法律责任各不相同，在上一部分文章对法律行为进行定性和分类的基础上，以下将进一步分析各相关主体法律责任，并提出法律规制的具体建议。

厘清各主体法律责任

《广告法》第五十六条规定：违反该法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

●生产企业的主体责任  

对于保健食品生产企业未按《食品安全法》要求生产保健食品，并进行虚假宣传、虚假声称，欺诈一般消费者的行为，生产企业作为第一责任人要承担主要责任。企业生产保健食品应当依法取得食品生产许可，建立并执行原辅材料采购验收制度、生产过程安全管理制度、贮存管理制度、设备管理制度，以及从业人员健康检查和健康档案、从业人员培训、消费者投诉受理、食品安全事故处置、不合格产品管理等食品安全管理制度。

●销售者责任  

依据《民法通则》第一百零六条，《产品质量法》第四十一条、四十二条的规定，销售者适用过错责任原则，即销售者在销售产品的过程中因销售者的过失导致消费者损失，销售者承担因其过错造成的损失。保健食品销售者应依法取得保健食品的经营许可证，保证保健食品来源的生产企业有生产许可权，保证保健食品质量安全标准合法，保证销售人员经过合法培训，保证无虚假宣传夸大功能作用宣称，保证售后服务工作，并及时了解沟通消费者使用保健食品后的反馈。有保健食品销售许可但无实体店的经营者，不得在网上或第三方平台上销售保健食品。

●网络交易第三方平台、会销场所提供者的法律责任  

保健食品交易第三方平台提供者以及为会议营销提供场地的宾馆、会场等开办者、出租者，应当依法审查入场食品经营者的许可证，进行实名登记，对经营者利用其所提供的平台场所进行虚假宣传、欺诈消费者等违法违规行为的，依法承担相应的法律责任。“明知”或者“应知”他人从事违法销售保健食品的行为，仍为其提供网络平台，造成严重后果的，应承担连带责任。此种情况下，第三方平台提供者承担法律责任需要满足三个要素：第一，主观上为故意，即“明知”或“应知”，“应知”为第三方平台提供者应当做到最基本的注意义务，其应保证保健食品的质量安全，保证销售者无欺诈与虚假宣传行为；第二，第三方平台提供者明知销售者存在违法行为，仍然提供网络平台或第三方平台；第三，造成严重后果，即因第三方平台提供者放任销售者的欺诈或虚假宣传行为，给消费者造成损失。在《食品安全法》中设定“连带责任”对于规范食品生产经营活动具有重要意义：一方面，赋予相关主体更重的法律责任，以提高他们的法律意识和社会责任感，防止其加入有关食品违法活动中来；另一方面，有利于从源头上对违法食品生产经营行为进行惩治。

●广告主，广告经营者、发布者法律责任  

广告主发布虚假广告、夸大广告、非法广告，欺骗和误导消费者，使消费者合法权益受到损害的，要承担民事法律责任。

广告经营者、广告发布者若不能提供或不愿提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式，消费者可以要求其先行赔偿，广告经营者、发布者不可以拒绝、推诿相应责任。此外，广告代言人也应承担连带责任。

全面进行法律规制

●积极搜集舆情数据，主动应对  

图文来源：中国医药报