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关于混合共同担保案例不一致的判决，笔者曾有一文《关注混合担保案例的不一致判决》，收集整理了各级法院对银行格式合同中实现担保权的选择权条款的不一致判决。从最高法院公布的同期（裁判日期从2017年10月至2018年2月）最新案例来看，最高法院在此问题上，仍然出现同案判决有支持和不支持两种截然相反的情形，不利于司法公信力的建立和金融债权的保护。
一、最高法院支持债权人有权选择实现担保权条款的案例
1、(2017)最高法民终170号中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行、榆林聚能物流有限责任公司金融借款合同纠纷案
[合同约定]
无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。
[案例要旨]（黑体字为笔者所加，以下同）
一审法院认为：“该约定并未在物的担保及保证人的保证责任间约定履行顺序，属于约定不明，且物的担保系借款人聚能物流自己提供的，依据《物权法》第一百七十六条的规定，建行新建南路支行应当先就该物的担保实现债权，因此，该院对泰发祥公司的主张予以支持。保证人承担保证责任后可以向债务人追偿。”
二审法院最高法院认为：“《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？本院认为，该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
本案中，建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。
关于泰发祥公司主张上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。泰发祥公司作为“格式条款”的主张方，应对双方订立合同时建行新建南路支行未与其就该条款进行协商承担举证责任。泰发祥公司未提供相应证据证明，应承担举证不利的后果。且即使如泰发祥公司所称，该条款系格式条款，本院已在上文中明确阐述，该条款只有一种理解，即当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条中“约定明确”的情形。故泰发祥公司该抗辩不能成立。
泰发祥公司向本院提交了（2016）最高法民终40号民事判决书，主张对于多份担保合同均是“无论是否拥有其他担保……，债权人均有权直接要求担保人承担担保责任”句式的约定，属于《物权法》第一百七十六条中规定的“约定不明确”的情形，本案情形与之类似，亦属于约定不明确的范畴，则应由聚能物流先就其抵押物承担还款责任。本院经审理认为，（2016）最高法民终40号民事判决的案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例，泰发祥公司关于比照该案的主张，建行新建南路支行应当先就聚能物流自己提供的抵押物实现债权的主张不能成立。
可见，建行新建南路支行上诉提出的按照合同约定，其有权要求聚能物流承担债务并就其提供的物的担保实现债权的同时，要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息等承担保证责任的请求，应予支持。”
3、(2017)最高法民终971号上海浦东发展银行股份有限公司贵阳分行、贵阳金昌精密铸造有限公司金融借款合同纠纷案
[合同约定]
《最高额保证合同》：无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。
[案例要旨]
二审法院认为：“上述合同条款关于物的担保和人的担保实现的约定是明确的。 本案中，浦发银行贵阳分行与金昌公司签订的《采矿权最高额抵押合同》及《最高额抵押合同》同时也约定了当债务人未按主合同约定履行债务时，抵押权人有权先要求抵押人在合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。该约定与上述保证合同中的约定并不矛盾，也不会导致物的担保与人的担保实现约定不明确。故根据物权法第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，浦发银行贵阳分行实现债权时，有权依据合同约定先要求保证人承担保证责任。一审判决关于双方对人的担保和物的担保实现顺序约定不明的认定确有不当，本院予以纠正。”
二、最高法院不支持债权人选择实现担保权条款的案例
1、（2017）最高法民终370号贵州吉顺矿业有限公司、贵州银行股份有限公司金沙支行金融借款合同纠纷案
[合同约定]
所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。
[案例要旨]
一审法院认为：“被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，对债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；不足部分，债权人可要求保证人承担保证责任。”
二审法院最高法院认为：“案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。”
2、(2016)最高法民申2612号中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷再审案
[合同约定]
《保证合同》第6.14条约定：当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人有权直接要求保证人承担担保责任。
《最高额抵押合同》第11.7条约定：当债务人未履行债务时，无论抵押权人对所担保的主合同项下的债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。
[案例要旨]
本案《保证合同》的上述约定是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，上述约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的上述约定理解为《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。而两份《最高额抵押合同》的上述约定，是关于抵押权人直接要求抵押人在其物保范围内承担物保责任的约定，属于就实现担保物权所作的约定。在此情形下，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，当发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当优先按照该约定实现债权。在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行应当优先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而非依照《保证合同》的约定实现其债权，故乾安支行关于原审适用法律错误的再审理由不能成立。
三、评析
1、(2017)最高法民终170号判决书中的法律解释得当
导致判决不一致的问题源于不同法官对《物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的理解不一致。
(2017)最高法民终170号判决书对上述法律条款进行了详细的说理和法律解释，首先认为该规范具有任意法属性，债权人与保证人、物上担保人可就如何实现债权自由约定。判决书进一步认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。
因此，判决书认为被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
本案中，上述最高法院针对《物权法》第一百七十六条的理解和适用采用了“文义解释”的法律解释方法，即将法律条文的原本文字和自然意义作为出发点，不断章取义或陷于形式主义，无疑是正确和得当的。 混合担保中，债权人在各担保合同中有关选择行使担保权的约定合法有效, 不违反法律、行政法规的禁止性规定, 属各担保人对自身权利的处分, 各担保人应依约定向债权人承担担保责任。全国人大法工委也持此种解读态度（参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编: 《中华人民共和国物权法释义》, 法律出版社2007年版, 第380-381页）。 (2017)最高法民终170号判决书一定程度上消减了了最高院在（2016）最高法民终40号民事判决中忽略当事人的真实意思表示，限缩和形式主义地解释《物权法》第一百七十六条的不良影响（该判决认为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定）。 2、是否属同案不同判
特别地，(2017)最高法民终170号判决书中提到了（2016）最高法民终40号民事判决，但是，认为（2016）最高法民终40号民事判决的案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。
笔者对此持不同意见，虽然两案具体案情不同，但是在同时存在人的担保和物的担保这一点上，是相同的，两案中相关担保合同也对如何实现债权作出了同样有选择权的约定，在需要适用《物权法》第一百七十六条以确定该约定是否明确上也是相同的。也就是说，存在同案不同判的情况。
同样地，本文中上述列举的其他案例也是同样在适用《物权法》第一百七十六条问题上，最高法院同期出现了同案不同判的情况。
更令人遗憾的是，（2016）最高法民终40号民事判决的中国农业发展银行乾安县支行保证合同纠纷案现已下发再审终审判决：(2016)最高法民申2612号，最高法院在再审判决书中仍然坚持原有观点，并未改判。
最高法院在法发(2017)22号《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第16条中规定：“依法审理金融不良债权案件，保障金融不良债权依法处置。加强研究新形势下金融不良债权处置过程中出现的新情况新问题，统一裁判标准，促进金融不良债权处置的市场化、法治化进程。”
所以，期待法律解释得当的(2017)最高法民终170号判决书成为最高院的指导性案例，以统一裁判标准，解决长期存在的因对《物权法》第一百七十六条理解不一致造成的同案不同判的不利情况。
3、债权人应如何应对
笔者仍然建议，在裁判标准统一之前，债权人对混合担保可以考虑如下保证合同条款，同时在抵押等物保合同中也作同样约定，或者考虑全部人保和物保的担保人共同签署关于担保权实现选择权的框架协议，以争取得到法院支持，能够任意选择行使担保权，顺利实现债权：
本合同有效期内，无论债权人对被担保债务是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否由第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由被保证人自己所提供，保证人均不得主张其在本合同项下的保证责任因此减轻或免除，债权人均有权直接要求保证人依照本合同的约定在其担保范围内承担连带责任，并且保证人同意债权人在各项担保中自主选择实现担保的顺序与金额。无论债权人过去、现在或将来是否已经、将要或可能放弃（包括但不限于放弃抵押权或其他担保权利、放弃抵押权或其他担保权利的顺位）、变更（包括但不限于变更抵押权或其他担保权利的顺位、担保金额或范围）、减免借款人或任何第三方过去、现在或将来已经、将要或可能提供的任何抵押权、质权或保证或其他任何形式的担保，保证人均不得主张保证责任的减轻或免除，债权人均有权直接要求保证人在其担保范围内承担连带责任。
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