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一、案情回顾 根据本案一审判决书载明的信息，本案被告人王鹏自2014年4月开始饲养、繁殖鹦鹉并出售。此后，王鹏先后两次通过互联网购买小太阳鹦鹉和灰鹦鹉各一只，该两种鹦鹉均被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录中，属于受保护物种，禁止非法买卖。 2016年4月初，王鹏将自己养殖的6只鹦鹉以人民币3000元的价格出售给他人，其中2只为禁止非法买卖的小金太阳鹦鹉。 2016年5月18日，深圳市公安局森林分局以涉嫌“非法出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪”对王鹏刑事拘留。抓获王鹏的同时，公安机关在其租住房中还查获了尚未出售的各类珍贵、濒危鹦鹉45只。 2017年4月，深圳市宝安区人民法院一审以非法出售珍贵、濒危野生动物罪判处被告人王鹏有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。 一审宣判后，王鹏提出上诉。深圳市中级人民法院审理后作出二审判决：撤销一审判决对王鹏的定罪量刑部分，判决王鹏犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，同时报请最高法院核准。 本案一审宣判后，引发了网上热议。大量报道案件进展的新闻以“养鹦鹉获刑五年”的标题。更有甚者对法律公平提出了质疑，似乎这是又一起可与“天津仿真枪案”相提并论的案件。 二、问题梳理 以上描述虽然简单，但蕴含的信息非常多：除了很多人都存在疑问的养鹦鹉为什么犯罪之外，一些不易被人注意到的信息也值得我们关注并思考——一是二审法院在对王鹏减轻处罚的同时却增加了罪名上的表述，这是否违反上诉不加刑原则？二是最高法核准了深圳中院在法定刑以下的刑事判决，降低了王鹏的刑期，是否意味着这一罪名的刑罚设置过高，需要在立法层面予以调整？三是为什么野生鹦鹉有不被非法买卖的权利，这个权利从哪里来？这三个问题可以拆分为若干个小点，一一梳理。 1.养鹦鹉为什么成了犯罪？ 媒体喜欢寻找引爆点，但法律显然不会规制那些没必要规制的行为。所以这里要澄清的是被个别媒体混淆的一个问题：法院惩罚的不是王鹏驯养鹦鹉的行为，而是其买卖鹦鹉的行为。这一点从王鹏最终被认定的罪名——非法出售珍贵、濒危野生动物罪——中即可看出。 那么，鹦鹉不能买卖吗？也不能一概而论。王鹏出售的不是一般的鹦鹉，小金天阳鹦鹉，又称绿颊锥尾鹦鹉，被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录II，属于濒危野生鹦鹉。与这种鹦鹉共同列入附录II的还有北极熊、穿山甲、狮子、河马、羚羊等动物。也就是说，买卖小金天阳鹦鹉，与买卖北极熊和狮子是一类性质的行为。 2.饲养的也属于野生动物？ 网上不少评论聚焦在王鹏出售的是自己饲养的鹦鹉，而非野生鹦鹉。于是有人质疑：刑法341条规定的罪名是“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”，重点是“野生动物”，难道自己饲养、繁殖的也算“野生动物”？ 这里涉及一个法律条文的解释问题。“野生动物”在此处指的并非动物的生存状态，而是其物种。也就是说，只要该动物属于这个物种，则不管它是野生状态，还是人工繁殖、饲养的，都是该罪的犯罪对象。 法律之所以这样解释，原因在于“如履薄冰”现象。举个例子，如果人工饲养、繁殖的野生动物不在该罪的犯罪对象范围内，则人们将会在追逐利益的心态下，将真正野生的动物捕捉回家饲养、繁殖，再将繁殖出来的非野生状态的动物用于交易。这样做不会触犯法律规定，但却对于野生动物的保护没有任何益处。刑法的功能在于法益保护，因此只有将人工饲养、繁殖的野生动物也列入禁止买卖的范围之内，才能真正起到保护野生动物的目的。 3.判处五年徒刑重了吗？ 现在来谈谈一审判决书。很多网民认为该判决量刑过重，但从量刑规范的层面看，一审判决书对王鹏的量刑依据的是最低标准。 我国刑法第341条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。同时，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所附的目录，鹦鹉科（所有种）构成情节严重的底限数量是6只，有期5-10年；构成情节特别严重的底限数量是10只，有期10年以上。 本案中，王鹏已经出售的珍贵、濒危野生动物数量是2只，没有出售的是45只，属于情节特别严重，但系未遂。当既有既遂，又有未遂，且分别属于不同量刑档次时，处理思路有两个。一是按未遂数量认定情节特别严重，再以未遂为情节在10年以上有期徒刑档次上从轻或者减轻处罚；二是直接按既遂的数量认定其情节严重，在5到10年有期徒刑幅度内量刑。不管用哪一种思路，一审判决书认定王鹏判处有期徒刑5年，已经是该罪法律规定的最底线了。 4.二审改变了罪名认定？ 这一点很少被注意到，但笔者认真比对了网上的信息报道，应当能确定这一问题。王鹏的罪名，一审判决书认定的是“非法出售珍贵、濒危野生动物罪”；二审判决书认定的是“非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪”。一二审判决书确定的罪名相差“收购”二字，并不完全相同。说明两级法院对王鹏所判处的刑罚意见不一致，对其犯罪性质的认定也并不完全一致。由此引发以下问题： 第一，一二审认定的罪名是不同罪名吗？准确的说不是。因为刑法第341条规定的是选择性罪名，司法机关根据犯罪人的具体行为选择相应的描述。从这一点上看，一二审法院判决书对王鹏所犯罪名的表述上有所增加，不能说二审判决书改变了定性。 第二，为何二审要增加“收购”的表述。我们没有看过案卷材料，但从一审判决书确定的王鹏犯罪事实来看，其在2014年和2015年先后两次购买珍贵、濒危野生鹦鹉共两只，该行为应该就是二审判决书认定的“非法收购”行为。一审判决书没有提到“收购”，原因为何目前尚不知晓。 第三，本案二审程序的启动基于王鹏的上诉。上诉不加刑原则是我国刑事诉讼二审程序中的一个重要原则。那么，在王鹏上诉的情况下，二审法院增加了一审判决书的罪名描述，但却整体上降低了王鹏的刑期，这是否符合上诉不加刑原则呢？这是一个很有意思的问题，想必争议也较大。个人认为二审法院不应增加一审判决书认定的罪名描述，但究竟二审判决书处于何种原因这样做，目前尚不得而知。 5.为何减刑要报最高法？ 那么，如前所述，既然一审判决对王鹏所处刑罚并无为法之处，二审法院为何还要报请最高法院核准对王鹏在法定刑幅度下量刑呢？这究竟是迫于舆论压力的无奈选选择，还是说明了我国刑法对该罪名的刑罚设置不科学，需要在立法层面调整呢？ 首先，舆论在本案的改判过程中固然起到了一定作用。但抛开舆论压力不说，单从王鹏的犯罪行为的性质、社会危害性以及后果看，其犯罪行为对社会的危害并不大，对其判处五年有期徒刑，尽管法律上没问题，但情理上确实有难以让人接受之处。之所以产生这样的现象，原因在于法律规定的抽象性与个案情节上的鲜活多样性永远不可能完全合拍，所以需要一定方式的衡平。 其次，我国刑法第63条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”这一规定就是为了解决上述罪责刑难以一致时，对犯罪人如何公正量刑问题的。其在整个刑事司法过程中起到“衡平”的作用，以相对灵活的做法消弭法律规定的机械化倾向。 从上述论证看，我们可以把本案理解为一个特例，最高法核准对王鹏在法定刑幅度以下判刑，不意味着最高司法机关已经开始对本罪的刑罚设置有了新的想法，而仅仅是出于罪责刑相一致的初衷，对个案量刑进行的相对公正的调整而已。 6.鹦鹉的权利从何而来？ 最后，想起一个更有意思的话题——珍贵、濒危野生鹦鹉为何有不被非法买卖的权利？进而，动物有生存的权利吗？如果有，是谁给它们的，为什么要给它们？ 德肖维茨在《你的权利从何而来》一书中提到，任何权利都来源于人类的失败经验。从这一点处罚，野生鹦鹉不被非法买卖的权利以及动物的生存权利——如果有这样的权利——都来源于人类失败的经验。对珍贵、濒危野生动物生存权和不被非法买卖权的认可，目的是为了保护自然生态的多样性和物种的丰富性，而这是人类文明得以绵延下去的重要自然条件。正因为此，我们才会说：保护动物，就是保护人类自己。 |
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