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本文向读者提供中兴事件的美国事实背景和法律分析。本文仅代表柳律师个人观点，不构成对任何人的法律建议，可能被视为包含法律服务广告。 （一）2017年中兴通讯与美国政府的和解 2017年3月7日，美国司法部长Jeff Sessions 宣布：中兴通讯在美国德克萨斯北区联邦法院承认了美国政府对其以下刑事指控：违反“国际紧急经济权力法”一次，阻碍司法一次，以及（向美国政府）作出虚假声明一次。中兴通讯同意支付大约2.8亿美元罚款，上缴大约1.4亿美元非法所得，同时接受独立第三方对其出口合规工作审查。
同日，中兴通讯与美国商务部产业安全局签署了的和解协议。依照赵先明董事长签署并由公司外部律所核准的和解协议，中兴通讯必须支付产业安全局6.61亿美元罚款，其中3.61亿美元60天内支付。余额3亿美元缓期7年支付，如果期间中兴通讯合规，余额可以免除。和解协议还约定：此7年缓期期间，中兴通讯如果违反和解协议或者美国商务部负责出口执法的助理部长的相关命令（2017年3月23日签署），或违反美国1979年出口管理法之下的出口管理规则，中兴通讯将被禁止直接或间接参与任何出口管理规则涵盖的商品，软件或技术相关的交易或活动，包括中兴通讯从美国购买芯片用于和伊朗或北韩无关的中兴通讯自身需求。本文中我们将此命令简称“缓期禁止令”。 在此之前，美国司法部国家安全司，司法部德克萨斯北区联邦检察官，联邦调查局，美国商务部产业安全局，美国国土安全部，美国移民和海关执法部门对中兴通讯展开了长达5年的联合调查。美国司法部声称调查获取了以下事实： （1）2010年1月到2016年1月期间，中兴通讯在没有从美国政府获得出口许可的情况下，直接或者通过第三方向伊朗运送了大约价值3200万美元的源自美国的禁运设备。 （2）最初中兴通讯利用一个没有订单和货运历史，没有商业名声的隔离体性质的公司，还有中兴通讯在伊朗的分公司，与伊朗客户签订单。最后中兴通讯向美国购买并运输这些禁运货物。在集装箱中，中兴通讯将其自身生产的产品与源自美国的产品混装。在报关单中，中兴通讯只列出其自身生产的产品。但是在集装箱中，中兴通讯留下了源自美国的产品的打包清单。 （3）2012年3月，路透社报道了中兴通讯在伊朗销售设备，之后中兴通讯暂停了在伊朗的销售。2014年7月，中兴通讯又在没有从美国政府获得出口许可的情况下，向伊朗运送源自美国的设备。此间中兴通讯开始使用另外一家隔离体性质的公司和伊朗客户签约。中兴通讯把其从美国购买的设备和自身生产加工的设备一道准备好，让隔离体性质的公司来中兴通讯仓库取货，由后者在2014年1月至2016年1月期间运往伊朗。 （4）2014年下半年，2015年下半年，2016年初，中兴通讯通过其不知实情的外部律师，向美国政府作出声称中兴通讯已经停止与伊朗的业务，不再继续违反美国出口管制法律的虚假声明。这应该是虚假声明指控的事实基础。 （5）中兴通讯的外部律所为中兴通讯聘用了外部会计师调查伊朗相关业务。中兴通讯内部组织了一个13人小组，负责寻找之后删除伊朗相关业务的信息，以避免外部会计师获得此等信息。这应该是阻碍司法指控的事实基础。
（二）2018年4月商务部命令
2018年4月15号，商务部命令，缓期禁止令提前即日立即生效。具体现实意义，大家拭目以待。2018年4月16日，美国商务部长罗斯宣布，商务部认定中兴通讯在和解谈判过程中以及禁止令缓期期间，就有关公司涉事高管的惩戒情况向美国政府作了虚假陈述。 具体而言，美国国商务部负责出口执法的助理部长签署的命令声称：
（1）中兴通讯2016年11月30日给商务部产业安全局书信中提及的对高管的（书面）批评直到2018年3月才事实上发出，而且是商务部产业安全局2018年2月2日向其索要相关信息之后才发出。 （2）在中兴通讯2016年11月30日和2017年7月20日给商务部产业安全局的书信中，中兴通讯表示已经或计划惩戒的39位涉事员工，38位获得2016年终奖金。 （3）在2018年3月6号的一次电话会议中，中兴通讯通过其外部律师承认其2016年11月30日和2017年7月20日存在虚假陈述。 （4）2018年3月13号，商务部产业安全局告知中兴通讯：因为以上虚假陈述，商务部计划将缓期禁止令提前生效，提前执行，请中兴通讯回复。 （5）2018年3月16号，中兴通讯答复中承认了虚假陈述，同时指出中兴通讯发现了这些虚假陈述，采取了弥补措施。
（三）中兴通讯是否实质上违反了2017年和解协议？
总而言之，中兴通讯即使有技术性的违约或者轻微违约，与其所招致的惩罚相比，不成比例，原因如下： （1）惩罚和制止中兴通讯向伊朗或则北韩直接或者间接运送源自美国的禁运技术和设备应该是2017年和解协议的主要目的。然而2018年4月商务部命令并没有声称中兴通讯2017年和解协议签字之后违反出口了管理规则，从事了此等非法活动。 （2）2017年和解协议从字面上看，并没有像很多公司并购协议要求卖方一样，要求中兴通讯对过去和当时公司的行为作出陈述与保障，虽然协议中中兴通讯承认了美国政府对其系列指控。具体而言，和解协议并没有约定：“中兴通讯陈述与保障其在和解谈判过程中披露给美国政府的信息全面完整，不存在误导；如果此陈述与保障不属实，那缓期禁止令提前立即生效。” 2018年4月商务部命令不厌其烦地指出中兴通讯2017年和解协议之前的种种虚假陈述以及误导掩饰作为禁止令提前立即生效的原因。中兴通讯可以反驳：“这些违规，中兴通讯2017年和解协议下已经为此遭到严惩；这些不应该是2018年4月商务部命令的事实基础。” 美国政府可以声称：即使没有上诉陈述保障条款，任何协议的基础是双方的诚意；如果中兴通讯通过误导美国政府获得的2017年和解协议，那么美国政府可以不尊重2017年和解协议中的缓期约定，而依照2017年和解协议本身条款提前启动执行禁止令，甚至因为这些误导发布全新的禁止令。 （3）那么缓期中，比如2017年7月20日书信中如果存在虚假陈述呢？2018年4月15号商务部命令指出：如果被要求提供信息，中兴通讯必须按照2017年和解协议６（a）条款要求，“如被索取，［中兴通讯］必须真实披露...所有事实信息”。中兴通讯可以反驳：“我们及时弥补更正这些错误信息，而且错误并没有给美国带来实质损害。” 2017年和解协议没有“如果中兴通讯存在技术上的违约或者轻微违约，而且中兴通讯在宽恕期内实质弥补更正，可以免于责任”之类的条款。2017年和解协议也没有按照违约的程度而定的不同惩罚。代理中兴通讯的是英国老牌律所Clifford Chance, 应该考虑过这些退路，恐怕客户没有谈判筹码要到这样的条款。 美国政府可以声称：中兴通讯一旦违约，无论程度，原本的缓期禁止令即可被提前立即执行， 而且本应受到惩戒的39位涉事员工，中兴通讯给予其中38位2016年终奖金，构成实质违约。
（四）中兴通讯是否应该提起诉讼？
2017年和解协议理论上是个合同协议，中兴通讯可以去联邦法院提起诉讼，试图推翻基于2017年和解协议而发布的2018年4月商务部命令。但是在关系到国家安全和外务的诉讼中，美国联邦法院一般尊重行政部门之前的行政裁决，中兴通讯通过诉讼推翻此等行政裁决比较困难。另外，美国法律体系对虚假陈述的宽容度很低，尤其是与政府交往中的虚假陈述，证明门槛相对低。司法部甚至可以因为这些可能的虚假陈述再次启动刑事程序。
程序方面，有人指出：中兴通讯的律师向美国政府提供的信息，是否因为是律师违反客户律师交流保密责任泄漏，不能作为证据被美国政府采用作为行政命令的事实证据基础？在美国，客户与律师的交流享有高度的保密特权，一般情况下不能作为证据，甚至法院无权命令律师透露此等交流内容。但是这个规则有一些例外。比如：客户正在进行欺诈或者犯罪行为，而且客户与律师的交流的目的是为了推进欺诈或者犯罪，律师可以透露。另外，2018年3月16号，中兴通讯答复中承认了虚假陈述, 这应该可以被作为证据。
总之， 中兴通讯在2017年和解协议下承认的很多2010年到2016年期间的实质违规将自身置于非常被动的缓期禁止令之下，如履薄冰，又遭遇中美经济博弈的风暴。中兴通讯如果现在在美提起诉讼，实质上成功概率不大, 也许通过国家外交或者商业游说效果更好。 转自柳氏美国商法 作者 柳治平，纽约大学法律博士（2007年），在美国著名大型律所执业逾七年,为客户完成了超过百宗，总额累计超过70亿美元的并购，股份融资以及贷款交易，美国成美律师事务所（www.ambizlaw.com）创始合伙人。 版权声明：「华尔街俱乐部」除发布原创市场投研报告以外，亦致力于优秀财经文章的交流分享。部分文章推送时未能及时与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者添加WSCHELP微信联系删除。 |
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