公司设立失败，外部债务如何承担？

 

 发起人的主要任务系完成公司设立行为并最终成立公司，为此，发起人会与第三人进行交易进而可能发生债务（合同之债、侵权之债），但基于种种原因，如资金不足、发起人决定不再合作等，公司设立可能会失败，那么此时债权人如何维护自身合法权益，发起人之间如何分配责任则是需要解决的问题。

公司设立阶段，因公司尚未成立，发起人间本质上系依据发起人协议共同实施设立行为，故参照“共同行为”理论、类比合伙，在公司设立失败的情况下应由发起人对向第三人负有的债务承担连带赔偿责任。故《公司法司法解释三》第四第一款、第五条第一款分别规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”、“发起人因履行公司设立职责造成他人损害… …；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。同样，参照连带责任法理，在对外责任承担完毕后，就合同之债，根据《公司法司法解释三》第四第二款，发起人应按约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例，按出资比例分担；没有约定出资比例，均分责任。同时，如部分发起人对公司设立失败有过错，应依据其过错程度承担相应责任。就侵权之债，根据《公司法司法解释三》第五第二款，公司或无过错的发起人承担赔偿责任后，可向有过错的发起人追偿。综上，在公司设立失败的情况下，参照合伙以及连带责任理论，发起人对外承担连带赔偿责任，对内依据过错等标准分担责任。

 在佛山市凯佳力机电设备有限公司与陈昕、周飚买卖合同纠纷一审案（（2016）粤0604民初883号）中，法院认为“… …原告将货物的20%出售给拟成立公司，现拟成立公司未成立，原告要求两被告作为发起人支付货款而提起诉讼，本案的实质问题为：公司未成立，民事责任应如何负担。… …原告与拟成立公司之间就该部分货物存在买卖合同关系。现4台除铁机已全部交付给拟成立公司，拟成立公司理应按约定支付售价的20%，即456000元予原告。现拟成立公司未能完成公司设立登记手续，属于公司未成立。〈最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）〉第四条规定，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持… …”

在李争诉马仲良等建设工程合同纠纷二审案（（2014）长民一终字第314号）中，一审法院认为“… …《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体或部分发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任，法院应予支持。”被告张刚、李争之间协议要成立的酒吧（有限公司）未成立。被告张刚把其与被告李争共同准备经营的酒吧土建工程包给原告施工，原告完工后，被告张刚给原告出具结算书，明确欠原告土建工程款117，000.00元该工程款是被告李争、张刚合作期间所欠，应由二被告共同给付，长期拖欠是违约行为，原告要求给付利息的请求本院予以支持… …”