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袁骁乐 【按】本文源自一起代理辩护的组织领导传销案件。在案六名被告人均为在当地较早加入中国民族品牌网传销组织的中老年妇女，她们对这个活动的性质认识不足，又被传销的返利模式和拥军爱国等幌子欺骗，在传销活动投入大量资金，虽然基于人头费而获得高额积分，但是因积分最终无法兑现而实际遭受损失。公诉机关在一开始并未以从犯指控各被告人，导致六人的法定刑均在五年以上，在沟通过程中亦发现，司法人员对于传销活动地方骨干的行为性质认识、从犯认定等方面存在一些误区，故将辩护词整理成文章形式予以发表。此后，检法两家在充分交换意见后，提前采纳了文中观点，变更起诉内容，将六被告人全数定为从犯。使得此案取得了良好的司法和社会效果。希望本文能够在今后对同类案件起到一定的帮助作用。 【正文】传销活动的特点就在于当顶层的发起人员设立传销平台后，每一层级的会员均会向下发展其他会员，形成多层级的金字塔型组织结构。除了顶层管理人员以外，下级会员能否认定为组织、领导者，一直都是司法实践中的难点之一。虽然2013年两高一部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)以列举的方式规定了五类人员，但仍比较笼统，尤其是第五类，即“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”应如何理解，缺乏明确的指导意见，导致罪与非罪的边界模糊，有以刑事处罚代替行政处罚的趋势。 笔者在前文《如何理解把握组织领导传销活动罪中的“组织者领导者”》中，对该问题作了一定程度的探索，并提出界定的路径。但本罪中还有一个难点，则是关于量刑方面的对地方骨干能否认定从犯的问题。 一、问题由来 实践当中，一些大规模的传销组织之所以爆发出来，往往是某个地区的会员因无法兑现收益而向公安机关举报。当地公安机关受人手精力限制，一般不会去查处整个传销组织，而只是将该地区层级最高或接近最高的人员抓获并最终按照这些人员下线的人员及收取的会费，移交审查起诉及审判。根据《意见》规定，“组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”便达到入罪标准，而“组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”，或者“直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的”，就属于应当判处有期徒刑五年以上的情形。 由于传销活动初步不引人注意，等爆发出来时的规模已经较大，因此被指控的这些地方骨干，其下线人数很容易达到五年以上的标准。正如笔者在前文中谈及的，地方骨干很多都只是因为加入时间较早，上当受骗较深，严格来讲难以认定为组织者、领导者，因此，就算勉强定罪了，动辄判处五年以上，很容易导致量刑不平衡、罪刑不相当的情况。那么，能否灵活地运用从犯这一法定减轻情节，充分发挥自由裁量权，做到个案公正公平呢？部分司法人员在认识上存有困惑，反映在判决上，就是各地法院有些认定了从犯，有些则不认定。不认定的理由，主要有两个方面，笔者将在下文进行分析。 笔者对此持肯定观点，并希望通过此文为司法运用提供一些理论支持。 二、地方骨干虽因对传销活动的扩大起关键作用而入罪，但其所实施的积极发展下线的行为并不是组织领导传销活动的正犯行为，而应当是帮助行为 对于组织、领导传销活动罪的犯罪构成要件，有两个层面的概念需要厘清，一个是犯罪主体层面的组织者、领导者，一个是犯罪行为层面的组织、领导行为。前者，在司法解释中有相应的界定，简称为五类人员。但是后者，即什么是组织、领导行为，目前找不到任何相关规定。 由此产生的一个问题是，能不能认为只要被认定为组织者、领导者，其所实施的行为均属于组织、领导行为呢？答案是否定的。 我们知道，任何一个罪名中的客观行为要件，都包括正犯行为和共犯行为（教唆或帮助），其中符合刑法罪状表述是正犯行为，为正犯提供帮助或教唆正犯的是共犯行为。 由于法律对本罪的正犯行为，也就是组织、领导传销活动行为的含义并未作出明确规定，因此只能根据汉语的文意进行理解。在汉语辞典中，组织，是指人们按照一定的目的、任务和形式编制起来；领导，是在一定条件下，指挥和影响他人并实现某种目标的行动过程。 从《意见》所列的五类犯罪主体的表述中，可以归纳出以下几种行为：发起、决策、操纵、策划、指挥、布置、协调、宣传、培训，以及实施财务管理、发展下线或其他对传销组织建立、扩大起关键作用的行为。 对照汉语辞典的定义就会发现，以上这几种行为中，真正符合定义的组织、领导行为，只有发起、决策、操纵、策划、指挥、布置、协调等，这些行为都有一个本质的特征，就是对于整个传销组织的建立、传销模式的设计、传销获利的分配、传销人员的分工等事项具有决定性影响。 而其余的宣传、培训、财务管理以及发展下线行为，其内涵则完全超出了组织、领导的通常之义。也就是说，实施这些行为的人员，虽然属于犯罪主体，可以定罪，但他们实施的行为，却不是本罪的组织、领导这一正犯行为，只能算是组织、领导传销活动罪的帮助行为。举个简单的例子，盗窃团伙中的望风人员，其实施的就是帮助行为而不是正犯行为，但同样构成犯罪。 正犯与帮助犯的区别就在于，在犯罪构成当中，正犯不可或缺，帮助犯则可有可无。从中不难发现，最高司法机关正是通过对犯罪主体的扩大界定，把传销组织这个非常复杂的人员集合体进行分割，将一部分不属于正犯，但是否应以帮助犯来追究比较模糊的人员加以明确。但这样的规定，改变不了这部分人员系帮助犯的本质。 只有正确理解主体和行为两个层面的组织、领导概念，才能避免将传销分支与传销组织混为一谈的逻辑错误，才能分清传销组织整体与局部人员的行为与责任。 三、对司法实践当中两种不以从犯认定地方骨干观点的分析 （一）一种观点认为，地方骨干的定罪和量刑标准仅根据其直接或间接发展的下线人员或金额而定，不宜与传销组织的顶层或上线人员进行主从犯的区分。笔者认为，这种观点的不当之处在于，没有正确把握传销组织和传销组织分支的概念区别，以及组织、领导传销活动正犯和帮助犯的概念区别。 传销案件的特点就在于，发起、决策、操纵人员在设计好传销规则和模式并搭建好平台后，由每个层级的人员逐级向下推广，最终形成一个整体的金字塔型结构。在这个过程中，发起、决策和操纵的行为通过传销平台和传销规则，作用于每一个层级，每一个会员。 地方骨干虽然借助传销平台对外宣传，直接或间接发展下线，对传销活动的扩大具有重要的作用，但其本身并非传销规则和传销平台的创立者，亦不能支配会员缴纳的人头费；以其为节点而向下构成的小金字塔会员体系并不具有相对独立性。因此，即使以地方骨干为节点往下看，该直接或间接发展下线会员的行为也只是帮助行为，它不能脱离传销平台独立构成组织、领导传销活动的正犯。 通俗地说，就是：一个传销组织在地方上的分支，不能称为传销组织，类似于金字塔的一小块不能称其为金字塔，两者概念不能偷换。所以，地方分支当中因为积极发展下线的所谓组织、领导者，他们只是作为五类人员中起关键作用的人员而入罪，但不能说他们以及他们的下线构成了一个传销组织，也不能说他们实施了组织、领导传销活动的行为，正确的评价是实施了帮助组织、领导传销活动的行为。因为设立传销平台、制定传销规则，这些直接影响到整个金字塔，真正造成危害的行为，应当归责于顶层发起人员，所以，离开某个地方传销分支，这个传销活动依然可以继续，但少了传销平台和传销规则，地方分支就不复存在。 地方骨干的下线会员，表面上看似由该行为人发展，但实际上是多个行为共同作用的结果，不能割裂开来单独以人数和金额去评价某一个上线人员。 地方骨干对直接间接发展的成员负责的观点还会造成一个结果，就是将这种情形等同于地方骨干自己创设一个传销平台并吸收同样人数金额，从而忽视传销发起人员、主管人员、授课人员对地方骨干发展下线所起的作用。 （二）还有一种观点认为，地方骨干的行为对传销组织的发展和运转均起到关键性作用，不应认定从犯。这个观点表面上看似有理——既然是关键作用，怎么还说作用较小呢？但实质上，是混淆了犯罪主体界定中的关键作用和在共同犯罪行为中的关键作用这两个概念。 由于传销活动只处罚组织、领导者，为了将其与一般参与者加以区分，司法解释才要求根据行为人对传销活动所起的作用是否关键，以对犯罪主体进行缩限认定。请注意：这里的“传销活动”不是共同犯罪行为，只有组织、领导传销活动才是共同犯罪行为。但该类主体所实施的具体犯罪行为是什么，以及该犯罪行为在组织、领导传销活动这一共同犯罪当中的作用大小，仍然是需要进一步审查认定的，绝不能认为，只要是因起关键作用而列为组织、领导者，就一概属于主犯。既然连在传销活动中负有发起、决策、操纵或承担关键职责的人员，都可以被认定为从犯，那为什么在五类人员当中地位最低的地方骨干不能认定为从犯呢？因此，这个观点的错误之处相当明显。 最后，笔者想谈一谈司法理念的问题，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。但是在成文法国家，有权机关制定的规则总会存在一些不完善之处，这就要求司法人员应当坚持以罚当其罪为根本，灵活运用各种法律工具，不能教条化、机械化，不能僵化为条文的奴隶，更不能画地为牢。浙江省高院就有资深法官提出“先量刑，再定性”的方法，虽然从逻辑上有些反常，但笔者却认为，这才是司法智慧的体现。 |
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