FIDIC2017版与1999版生产设备与设计-施工合同条件比较分析

蓝天高山大海 2018-05-07

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本文编号：GLOBAL2018-23

本文转自：《国际经济合作》期刊（2018年第4期）

摘要：本文介绍了2017版FIDIC《生产设备和设计-施工合同条件》（黄皮书）的修订背景，并通过2017版与1999版FIDIC黄皮书的对比，系统分析2017版在合同结构、工程师和DAAB的角色与职责、合同工作程序、变更、共同延误、索赔与争端解决等方面做出的修订与改进，总结了2017版黄皮书的特点，为理解、掌握和运用2017版FIDIC黄皮书提供一定借鉴。

关键词：FIDIC；合同条件；对比分析

国际咨询工程师联合会（以下简称FIDIC）是全球最具权威的咨询工程师组织。截至目前，已有100个国家和地区成为了FIDIC的会员，中国也于1996年正式加入该组织。

1999年，FIDIC出版了包含《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction，1999版红皮书）、《生产设备与设计-施工合同条件》（Conditions of Contract for Plant and Design-Build，1999版黄皮书）、《设计采购施工/交钥匙项目合同条件》（Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects，1999版银皮书）以及《简明合同格式》（Short Form of Contract，1999版绿皮书）在内的四本新合同标准格式。其中1999版（简称“99版”）黄皮书是在继承以往版本优点的前提下进行了重新编写，用于承包商设计的电气和（或）机械生产设备供货，以及建筑和工程的设计和实施。出版18年来，99版黄皮书得到广泛应用，其中关于业主和承包商之间平衡分担风险的原则也备受认可。

一、合同修订背景

FIDIC成立了专门的合同修订小组，意对使用了18年之久的99版 FIDIC彩虹系列进行修订，正式稿于2017年12月发布，被称为“第二版”（本文简称“17版”）。

99版FIDIC合同的编订从红皮书开始，在此基础上进行修改形成了黄皮书和银皮书。不同于99版，此次修订的思路是从黄皮书开始，在17版黄皮书基础上删减相关的设计义务形成17版红皮书，对风险分配进行调整形成17版银皮书。

修订后形成的17版黄皮书，篇幅较99版黄皮书增加较多，通用条款从原来的63页（共20条）增加到109页（共21条）。此次修编合同范本，FIDIC坚持了以往的平衡分担风险的原则，同时综合考虑了过去18年99版合同的使用情况，主要特点为：

（1）对通知和沟通提出了更清晰和更具体的要求。例如，特别强调了在发出通知或进行其他通讯交流时，对方不回应情形下的具体规定，或视为默认同意，或视为拒绝/否定；

（2）将索赔与争端进行区分，同时强调同等对待业主和承包商提出的索赔，即业主和承包商的索赔适用同一程序；

（3）增加了争端避免机制；

（4）进一步强化了项目管理工具，包括对质量管理及其验证做了更为详细的规定。

此外FIDIC一直力求推行工程界的“最佳实践(Best Practice)”在此次合同修编过程中也得到了充分体现。例如，强调工程师进行合同管理，明确具体操作的规范性，扩大争端裁决委员会的职能，名称变更为“争端避免/裁决委员会”(Dispute Avoidance/Adjudication Board, DAAB)，由DAAB进行争端解决等。

但对比两版合同，修编合同的原则基本不变，主要表现在：（1）合同条件应用范围不变；（2）业主和承包商的职责和义务基本不变；（3）风险分担原则不变，总价固定，但在不可预见的物质条件和物价变动时可以调整总价。

二、合同内容对比

(一) 合同结构

17版黄皮书采用了与2008年FIDIC出版的《设计建造和运营项目合同条件》（简称为DBO合同）相同的结构，将合同的专用合同条件分成两个部分：由Part A Contract Data（A部分合同数据）和Part B Special Conditions（B部分特殊条款）共同组成专用合同条件。其中Contract Data与99版黄皮书Appendix to Tender（投标书附录，此定义在17版中被取消）的作用相同，主要包含合同的主要数据信息，如合同双方的信息、业主的资金安排、预付款比例、保函比例等，是针对某一具体工程的数据信息。

在合同架构方面，17版黄皮书与99版黄皮书基本相同，但也做了一些调整，包括：

（1）第1.1款中的定义不再按内容排列，而是按字母顺序排列，这与DBO合同条件的做法相同，增加了一些新定义。特别是对容易产生不同解释的“shall”一词给出了强制执行的涵义，而“may”则解释为可以选择做或不做。

（2）部分条款的位置进行了微调，如99版在第4条[承包商]下的第4.10款[现场数据]以及第4.20款[业主提供的材料和业主设备]中的内容在新版中纳入第2条[业主]中作为业主的职责和义务，99版第17条[风险与职责]下的第17.6款[责任限度]条款在新版中则纳入第1条[一般规定]中；

（3）取消了99版黄皮书中关于业主风险的相关条款（99版黄皮书中的第17.3[业主的风险]和第17.4[业主风险的后果]），并对第17条进行了重新编排，不再使用“业主风险”一词，而将第17条更名为“工程照管和保障”。这种处理与国际上其他知名合同范本如NEC、AIA合同等类同，原因在于是否属于业主的风险以及后果如何，在合同具体条款中都有体现，无需做特别的统一规定。况且99版黄皮书相关条款（第17.3和第17.4款）的规定也不能以偏概全，出现相关问题时仍需要参见具体条款，具体问题具体分析；

（4）将99版黄皮书中第19条[不可抗力]修改为1987年之前FIDIC红皮书采用的术语“例外事件(Exceptional Events)”，这种变化的目的主要是为了避免与工程所在国法律制度或国际公约或条约中使用的“不可抗力”术语的涵义相冲突，增加了FIDIC合同在国际上的普适性；

（5）将99版黄皮书第20条[索赔、争端和仲裁]拆分为两条，即第20条[业主和承包商的索赔]和第21条[争端和仲裁]，分别对合同的索赔以及争端和仲裁进行规定。之所以做此拆分，是因为FIDIC希望将索赔和争端加以区分。

(二) 工程师和DAAB

1. 工程师

相比于99版，FIDIC在17版黄皮书中对工程师的描述赋予更多笔墨，进一步强调和突出工程师的角色和职能，这也是FIDIC长年以来一直所推崇的“最佳实践(Best Practice)”，具体表现在：

（1）工程师的角色：在17版黄皮书中增加了“工程师代表”角色，条款的具体内容为“若工程师是法律实体，依据合同需指定并授权一个自然人代表工程师行使权力。工程师（或者如果是法律实体，则代表行使权利的自然人）应当：（a）是有合同要求的相应资质、经验和能力的专业工程师；并且（b）具备流畅使用第1.4款[法律和语言]规定的主导语言能力。如果工程师是一个法律实体，它应当向各当事方通知其指定并授权代表其行事的自然人(任何替换的人)。通知到达各方之后，授权才生效。工程师撤销此类授权时也应当发出类似通知”。同时新设立第3.3款[工程师代表]，进一步规定工程师可指派一个工程师代表并依据第3.4款[工程师的付托]授予其在现场代表工程师行使权力，不同于“工程师”，该代表需常驻在现场。同时要求工程师代表具有相应的资格、经验和能力。如果此期间工程师代表要暂时离开现场，工程师应当指派另一位有相当资格、经验和能力的人代替，并向承包商发出此次替换的通知。这种层级的设置使工程师的组织架构相较99版更为清晰。

（2）工程师的权限：工程师在履行第3.7款[协商或决定]时，无需事先征得业主同意，且业主也不能给工程师设限。

（3）工程师的职责：17版黄皮书细化了工程师的协调职责，鼓励工程师积极协调双方间的关系，促进合同双方对合同中的问题或索赔事项通过协商达成共识，并且强调了工程师在做决定时的“中立(neutrally)”态度。

（4）工程师与双方协商和做出决定应遵循的程序：17版黄皮书对此做出了更加详细的规定，指明了工程师的协商和决定行为应遵循的先后次序，旨在体现工程师在合同管理中的最佳实践。遵循的程序为：①与当事方充分协商，尽最大努力在规定的期限内达成协议；工程师应就达成的、双方签字的协议向双方发出通知；如未达成协议则由工程师做出决定；②工程师应在规定的期限内就其做出的公平的（fair）决定向双方发出通知，并详细解释做出此决定的原因以及依据；③工程师应当在42天内或者工程师提议且双方同意的其它期限内发出其决定的通知，在条款中规定了此期限的计算方法；④每项协议或者决定都对各方具有约束力（工程师也应当遵守），除非且直到依据合同对其进行修正；如对工程师的决定有疑问，任一方可向工程师提出，工程师应在7天内对此做出解释并发出通知；⑤如果不满意工程师的决定，可向对方发出不满意通知，同时抄送工程师，并提交DAAB做出裁决。

2. 争端避免和裁决委员会

争端避免和裁决委员会 (Dispute Avoidance/ Adjudication Board, DAAB)由99版黄皮书中的争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board, DAB）延伸而来。相比于DAB，DAAB的主要变化有：

（1）DAAB由原来的临时机构改为常设机构。

（2）DAAB在DAB的基础上被赋予了新的任务，即“争端避免(Dispute Avoidance）”。在17版黄皮书中，DAAB可应合同双方的共同要求，非正式地参与或尝试进行合同双方问题或分歧的解决，相关要求可在除工程师对此事按第3.7款[协商或决定]开展工作以外的任何时间发出；同时，若DAAB意识到问题或分歧的存在，可邀请双方发起DAAB介入的请求，以避免争端。

需要注意的是，是否需要DAAB行使该职责，完全由合同双方自愿决定，且无论该职责履行与否，不影响DAAB对争端的处理或裁决。

3. 工程师和DAAB的决定

17版黄皮书强化了工程师决定（或在该条款中合同双方协商的结果）和DAAB决定的重要性，将其上升至是否实质性违约的程度，即如果合同一方未能遵守第3.7款[协商或决定]下双方达成的“最终协商结果”或工程师在该款下做出的、已经成为最终的且具有约束力(final and binding)的决定（即对工程师的决定双方未在收到后的28天内发出不满意通知）、DAAB在第21.4款[取得DAAB的决定]做出的决定（无论不满意通知发出与否），该行为构成实质性违约，另一方可以其违约暂停（第16.1款[承包商暂停]）或终止（第15.2款[承包商违约终止]和第16.2款[承包商终止]）合同。

该修订无疑是鉴于过去存在较多业主或承包商对工程师或DAAB的决定置之不理的现象，而合同中对这种情况如何处理又缺少明文规定。相信该条款的加入能够强化工程师和DAAB的决定的权威性，保障决定的有效实施（有关DAAB裁决的终局性、约束性和立即执行性的解读可参见案例“PGN与CRW争端解决进程案例分析”）。

(三) 工作程序

1. 变更

与99版黄皮书相比，17版黄皮书在变更的工作程序（第13.3款[变更程序]）上做了更具体、明确的规定，包括如何发起变更、承包商应作何回复、如何确认变更价格等条款。

需要说明的是，在17版黄皮书第13.3款[变更程序]中明确规定，承包商对变更自然享有延长工期(Extension of Time, EOT)和调整合同价格的权利，无需按第20.2款[索赔款项和EOT]发出索赔通知等。

2.索赔

17版黄皮书将承包商索赔和业主索赔都安排在同一条款下，且双方需遵守同一程序，此外17版黄皮书中对索赔程序提出了更高、更详细的要求，包括：

（1）将“在规定时间内提交索赔报告”细化为时间限制条款(Time-Barred Clause)，即除了99版黄皮书规定的“承包商未能在合同规定时间内（28天内）提交索赔通知”以外，如承包商未在规定时间内提交索赔报告，将会丧失索赔资格。该规定同样适用于业主（合同当事方提请索赔的及时性解读可参见案例“FIDIC红皮书下的雇主索赔与资金安排”）。

（2）对索赔通知提高了要求，如在第4.20款[进度报告]（99版黄皮书为第4.21款）明确指出，报告中的任何内容都不能作为“通知”。该修订基于过去较多的争端围绕着月报里的内容是否可视为“通知”这一现象，对承包商（同样也对业主）的合同管理工作提出了更高的要求，万事需及时通知，及时索赔，切忌心存侥幸。

（3）对索赔报告的内容做了详细的规定，包括索赔方在索赔报告中需提出索赔的合同或其他法律依据（有关发票、临时付款证书等作为索赔证据有效性可参见案例“主合同仲裁与分包合同仲裁间的关系”）。

（4）在索赔处理程序上，明确了工程师对索赔通知和索赔报告的响应。如承包商未能在合同规定的时间内提交索赔通知或提供索赔报告，则工程师应发出通知。

此外，针对承包商EOT的索赔，17版第8.5款[竣工时间的延长/EOT]引入了共同延误的概念，要求合同双方对共同延误EOT的处理另行商议并在专用条款中做出规定，若未做规定则须考虑各种相关情况作合适处理。对此FIDIC认为针对共同延误的处理，国际上并无统一的一套规则或程序（尽管英国Society of Construction Law颁布的工期延误和干扰索赔分析准则(Delay and Disruption Protocol)越来越被国际上所采用），因此推荐合同双方根据不同的法律环境选择使用不同的规则/程序。

3. 争端处理

17版黄皮书中对“争端”做了明确详细的定义，简而言之：一方发出索赔、另一方（或工程师）拒绝索赔以及索赔方不满意该拒绝，上述三种情况发生时方构成争端。

17版黄皮书中增加了争端避免的相关条款，如双方可邀请DAAB非正式介入履行合同中遇到的问题，DAAB也可以正式邀请双方来解决。在第8.4款[提前预警]中还规定合同双方及工程师应对影响工程实施或影响合同工期、费用的事件进行提前预警。FIDIC认为此举有利于双方提前解决问题，避免将问题上升为争端。

除此之外，17版黄皮书与99版黄皮书对争端处理的程序基本相同，即首先是DAAB做出决定，其次是当事方发出不满DAAB决定的通知及友好解决，最后是仲裁。

4. 支付申请和审批

相较99版黄皮书，17版黄皮书在第14条[合同价格和支付]并无实质性的变化，总体修订主要反映在相关内容的结构梳理（如第14.2款[预付款]和第14.6款[期中付款证书的签发]按步骤对内容进行归整）和条款的细化（如第14.3款[期中付款的申请]细化申请款项条目、第14.6款[期中付款证书的签发]对期中付款证书修改的处理、第14.11款[最终报表]和第14.13款[最终支付证书的签发]关于最终报表和证书的处理和签发流程）方面。

(四) 暂停和终止

17版合同中对暂停和终止的情形增加了一方未能遵守在第3.7款[协商或决定]下双方已经达成的协议、或工程师决定已经变成最终且对双方具有约束力的决定、或DAAB在第21.4款[取得DAAB的决定]的决定（无论不满意通知发出与否），则该方构成实质性违约，另一方可以该方违约为由暂停（第16.1款[承包商暂停]）甚至终止（第15.2款[承包商违约终止]和第16.2款[承包商终止]）合同。

此外，在终止的程序上增加了一个终止意向通知：一方发现另一方违约，先发起终止意向通知，如在14天违约方未能矫正其违约行为，则该方再发出终止通知，合同终止。终止意向通知不适用一方破产等合同规定的一些特定情形。

(五) 对例外事件（不可抗力）的处理

新旧两版合同都在第18条对该事件的定义、处理、后果等做了相关规定，但不同的是，17版黄皮书中将99版黄皮书的“不可抗力”更名为“例外事件”。

此外，17版黄皮书中强调了通知的重要性，受影响方只有在及时通知之后方可免于履行合同义务。

(六) 其他

17版黄皮书中对项目管理同样给予了重视，强调了HSE（第4.8款[健康和安全义务]）和质量管理（第4.9款[质量管理和符合验证系统]），相应的修改也与工程界强调QHSE的趋势保持一致。

此外，17版黄皮书中增加了一些“平衡”性条款，如保密、索赔、保障等适用合同双方而不仅是承包商，即对业主增加了较多的对等性条款。

三、模糊内容

经过深入分析，本文认为17版黄皮书还存在以下模糊不清之处：在第14.3款[期中付款的申请]，17版黄皮书虽对申请的条目做了进一步细化，但细化带来的问题是可能会存在漏项，如第(vi)项，根据合同或其他规定,应付的任何其他增加额或减少额，包括根据第3.7款[商议或决定]所确定的金额。（99版黄皮书为“根据合同或其他规定,应付的任何其他增加额或减少额，包括根据第20条[索赔、争端和仲裁]所确定的金额”）。99版黄皮书中应包含20条下所有的应付/应收款，包括工程师对索赔或DAB对争端决定的相关金额，而在17版黄皮书中，只明确提出包含第3.7款[商议或决定]金额，而对是否含DAAB决定的金额，并没有明确（虽然从合同内容来看DAAB决定的金额可视为“任何其他增加额或减少额”）。

读者在使用17版黄皮书时需注意上述问题。