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居间介绍、代购毒品案件的审查要点——兼评2013年《温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》 袁骁乐 【案例】2012年5月12日下午3时许，被告人林某应匡某某（已判刑）要求，电话联系被告人罗某购买10克冰毒，并谈好价格为人民币4200元，让罗某将毒品送货上门。当日下午3时30分许，被告人罗某到达上述交易地点并将二包冰毒以人民币4200元的价格出售给匡某某。交易完成后，匡某某从购得毒品中取出一部分给被告人林某等人吸食，并将其余部分以人民币4400元的价格贩卖给王某，后被公安人员当场抓获。经鉴定，交易的毒品重8.75克，检出甲基苯丙胺成分。 此案的焦点问题，在于对被告人林某行为的正确定性。在分析之前，笔者想谈谈关于居间介绍、代购代卖毒品的性质界定问题。
【法条梳理】 1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。”简单一句话，确定了三个无论——（1）无论主观故意是什么；（2）无论是为买毒者介绍还是为卖毒者介绍；（3）无论是否获利——均认定为贩卖毒品罪的共犯。一概而论，对于司法实务人员而言，显然是最方便的。应当看到，在当时的“严打”期间，这一客观归罪的规定无疑有着鲜明的时代背景。 但是，在此之后，最高院逐步强调主观故意在归罪中的作用，在不能认定行为人主观上有帮助毒品犯罪的故意的情况下，仅仅因为居间介绍或帮助购买在客观上对毒品犯罪起到帮助作用就以贩卖毒品罪追究的观点，应当被抛弃。 在最高院2000年的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（南宁纪要），以及2008年的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连纪要）中，都强调了行为人的主观故意，即：“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。”
上述纪要实质是对原在严打期内的解释规定容易导致客观归罪的弊端进行了修正。 也就是说，司法机关在审查案件中，必须关注居间介绍、代购代卖行为人的主观故意，查明其是否明知他人（主要是指下家）实施毒品犯罪。如果只知道下家是为自己吸食而为其购买，又没有牟利，则应根据代购的毒品数量决定是否构成非法持有毒品罪或无罪。 最高院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉纪要）所作规定支持了上述观点，即：“居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。”
【实务观点】 （一）也许会有人提出，94年解释中的“居间介绍”与几个纪要中的“代购”是否属于两个不同的概念？实践当中，有种观点认为，“如果购毒者本身知悉购毒渠道，仅仅是因为时间、地点及身体等方面原因，委托其他人员向其知悉的贩毒者代为购买指定数量、品种毒品的，则应定性为‘代购’；如果代购者并非自己买来再转交给托购者，而是向贩毒者指示交易地点，由托购者与贩毒者直接交易，则属于为贩毒者居间介绍，构成共犯。” 2013年《温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》第六条“关于居间介绍贩卖毒品的认定”，正体现了上述观点，该条规定：行为人在毒品交易过程中，因吸毒者没有毒品来源，由行为人与卖家进行撮合和联络，促成毒品交易的，应当认定为居间介绍，构成贩卖毒品罪，无论是否牟利都可以定罪处罚。该条文的逻辑结构是：吸毒者本人没有毒品来源→在行为人帮助下买到毒品→属于居间介绍→构成贩卖毒品罪。而其隐藏的前提是：居间介绍的性质不同于代购，可直接定罪。 笔者认为，现有司法解释中并无对何谓“代购”作出界定，只要是通常意义上的替他人购买，就应理解为代购行为。代购代卖与居间介绍均非真正的买方双方，只是在行为方式上有所差别，居间介绍人根据参与交易的程度，有可能亦成为代购人或代卖人。从大连纪要将居间介绍和代购代卖并列在一个条文，以及武汉纪要明确受吸食者委托而介绍联络贩毒者，只要不牟利就只构成持有毒品犯罪的规定当中也可看出，就其行为性质而言，两者并无实质上的区别，此外，武汉纪要还专门论述了“居间介绍”和“居中倒卖”的定性区别，并明确指出“受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪”。如果依“居间介绍一概属于贩卖毒品共犯”的观点，则根本无需在两者之间作出区分。 上述观点缩限了代购行为的范围，又将居间介绍与代购代卖区别定性，并拔高了居间介绍的刑法评价，虽然可以降低证明标准，但也容易导致客观归罪，扩大刑事打击面，从而回到94解释的原有规定上去。 当然，如果有证据证实代购者事先与贩毒者存在共谋，比如贩毒者让代购者推介身边朋友来购买，则毫无疑问构成共犯。 （二）关于代购者的定性，实践中还有一种观点认为，“无论代购者是否明知托购者是否用于贩卖，其对贩毒者的行为性质显然是明知的，其代购的过程同时也帮助了贩毒行为，与上家构成共犯。”应当说，这种观点在当前实务中还相当有市场，其出发点也许是为了完成定罪目的，论者甚至提出片面共犯的理论来支持。但笔者认为，即便不考虑片面共犯理论在我国理论和实务中争议很大的现实，该理论仍是坚持从帮助者主观上是出于帮助正犯的目的而实施帮助行为（暗中故意帮助），而并非只要帮助者在客观上对正犯行为起到帮助作用即可构成片面共犯。 代购毒品者虽然主观上肯定知晓贩毒者的行为系犯罪，但如果不是出于为贩毒者提供帮助这一目的，根据主客观相统一原则，显然不能认定其构成贩卖毒品罪的共犯。上述观点旁置了两个毒品会议纪要的规定，将所有代购者都作为贩毒上家的共犯予以打击，亦容易导致客观归罪。 最高院在《关于<毒品犯罪武汉会议纪要>的理解与适用》一文中所表述的内容，亦与笔者前文一致。该文在第（二）点——关于居间介绍买卖毒品的共同犯罪认定中，这样表述：“原则上，居间介绍者与哪一方交易主体存在犯罪共谋，并有更加积极、密切的联络交易行为，就认定其与哪一方构成共同犯罪。其中，受以吸食毒品为目的的购毒者委托为其介绍贩毒者的，不能因为其行为客观上促进了贩卖行为而简单认定为贩毒者的共犯，一般仍要按照购毒者的行为性质认定。对于同时受贩毒者、购毒者双方委托为其联络、促成交易的，为了便于司法认定和处理，一般认定与贩毒者构成共同犯罪。但作为例外，如果居间介绍者与以贩卖为目的的购毒者关系更为紧密，且购毒者对促成毒品交易起更大作用的，可以认定居间介绍者与购毒者构成共同犯罪。” 从这个权威解读来看，温州市公检法三家2013年纪要中，将购毒者无法获取毒品来源这一情形作为区分罪与非罪的标准，不仅忽视了武汉纪要再次强调的主观故意问题，同时使得行为人的责任将以不可归因于本人的他人（托购人）的客观原因（有无毒品来源）而定，明显具有商榷之处。
【案例分析】 回到刚才的案例中来。在案证据证实，匡某某与林某二人之间系托购与代购的关系，而贩毒者罗某否认认识林某，更不存在罗某与林某有过犯意联络的任何证据，因此，林某在本案中，属于代购毒品者的地位，而不是帮助罗某贩卖毒品的地位。那么，在排除林某与罗某之间存在共犯关系的情况下，林某是否明知匡某某购买毒品是用于犯罪，就成为唯一判断林某是否具有毒品犯罪主观故意的因素。但侦查机关未充分认识到林某的主观要件在定罪上的重要性，在侦查过程中仅问了一次林某，匡某某购买作何用途，林回答是“听说是卖给在她房间的一个人”。由于这份供述显然属于传闻证据，而侦查人员又没有进一步讯问林某是何时何地如何得知匡某某贩毒给他人的事情；另外，匡某某的供述并没有提及与林某如何讲述购毒用途。因此，关于林某在代购毒品时是否明知用于贩卖这一主观事实，从证据角度看，尚不充分。抛开证据，从客观事实看，本案代购的毒品有10克，这个重量超出了一般自吸的量，依照经验法则，激进的做法当然也可以推定行为人明知代购的用途很可能是贩卖，且在此怀疑之下，行为人并没有以实际行动，比如明确询问托购人购买的目的来排除这种怀疑，那么，即使行为人仍可继续辩解称买得多是为了将来吸食，在缺乏相应证据确证将来吸食的情况下，法院可以不采信其辩解。 通过上述分析，对于侦查人员，在办理此类案件时，应更加注重对代购者主观故意的证据收集；即使采用推定方法，也应注意对合理怀疑的排除。对于辩护律师，则应重点审视现有证据对代购者是否明知的证明力大小，以及思考如何提出能够说服法官的合理怀疑。而对于受毒友之托，代为购买的人员，应当充分知晓这一行为的刑事风险！
【对居间代购人主观故意的推定】 基于前述分析，对于居间代购行人的入罪判断，必须建立在主观故意的认定之上。而在司法实践中，对行为人主观事实的证明最为困难，因此，在行为人否认自己明知的情况下，司法机关通常会采取“推定”的方法，也就是所谓的“应知”。比如行为人知道购毒者平时有贩卖毒品的行为，只是辩解对此次购买的目的不清楚，或者购买的毒品数量比较大，超出了一般吸食目的正常数量。这种基于关联性客观事实并根据法定规则或经验法则来推断行为人主观事实的方法，其本身就带有一定的“推测”性，且受推测者自身的主观经验、认知水平影响极大，推断结论不稳定，并容易背离客观真实这一特征，就要求司法人员在运用这种方法时，应更加关注辩解事由的审查判断。 围绕着如何根据客观行为进行主观事实的推定，笔者有一些经验和想法供参考。 居间介绍代购代卖的客观行为可有四种具体表现：一是受下家之托直接向上家购买后转交给下家；二是受下家之托直接将上家联系方式告知下家，或者与上家联系好交易方式交易地点后由双方进行交易；三是将下家联系方式告知上家；四是陪同上下家进行交易。 这四种情形当中，第一种属于典型的代购，行为人的行为包括与上家约定交易事项，进行交易取得毒品，再交给买家，如果没有其他证据证明行为人具有帮助犯之故意，则不宜认定毒品犯罪共犯（持有型除外）；第二种将上家联系方式告知下家，或与上家联系好交易事项，但其本人不参与交易，行为人实际上只完成了第一种情形中的部分行为，参与程度要比第一种情形低（其中又以仅提供上家联系方式最低）。在这两种情形当中，行为人虽客观上都促成了交易，但论其行为在买还是卖这两点之间所处的位置，显然是偏向于帮助买家获得毒品，故均应以行为人是否从中牟利或者是否明知购毒者有贩卖故意来判断是否构成贩卖毒品罪，而不能推定其有共犯故意；第三种情形中，行为人将下家联系方式告知上家，意味着其行为在买卖这两点之间，更偏向于卖方，是帮助卖家寻找下家的一种方式，可推定其有为上家贩卖提供帮助的故意，构成贩卖毒品的共犯；第四种情形中，视陪同对象而分为帮助购买或帮助贩卖。如果行为人陪同买家参与交易，其身份与第一、二种并无区别，否则可以上家贩卖毒品的帮助犯论处。
【以分食毒品为酬劳的居间代购不能认定为贩卖毒品】 另外值得注意的一个问题是：武汉纪要规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。 代购者居间倒卖牟利，单独构成贩卖毒品罪，这一点没有争议。问题在于：实践中大量存在代购者从购买者处分得少量毒品吸食。以前司法机关一直认为，代购者分得毒品，因而无需支付相应对价，本身亦是一种牟利手段，故对此种代购者以贩卖毒品罪判处。而武汉纪要则明确指出，代购者获取毒品回报必须基于贩卖目的而非吸食目的，方可以贩卖毒品罪定罪处罚。因此，分食毒品的代购者，如不具备认定其明知他人贩卖故意的前提，则将不再单独构成贩卖毒品罪。
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