|
袁骁乐
一、关于定性 （一）电信网络诈骗概念和范围 1、应注意，两高一部这个意见并不是严格意义上的司法解释。是不是司法解释看名字最后，只有“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种属于司法解释。不过，实务部门一般不在意这些，基本上谁大谁说了算，无非是要不要写入判决书里的问题，以我看，不写进去的东西比写进去的还要大。因为一是它没有溯及力，凡是现行刑法颁布以后的案件均适用，也就是说，意见出台前发生但尚未追诉或者出台后尚未审理结束的，都可以依据这个意见进行处罚。二是它是公检法三家联合制定的，据我所知，但凡是三家一起搞出来的规定，一般都是公安机关先根据实践中的问题提出方案来，再找法检研究讨论决定，这个流程先天就带有为方便侦查的基因。从意见内容当中，我们也可以看到很多推定条款，从而降低了查证要求。 2、电信网络诈骗的概念 电信网络诈骗的概念，在意见当中没有加以明确，我认为这是不应该的，由于意见将其从传统诈骗当中独立出来，其法律效果相当于创设新罪名，那么起码应当告诉人们什么是电信网络诈骗。 参考百度百科，是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息，设置骗局，对受害人实施远程、非接触式诈骗，诱使受害人给犯罪分子打款或转账的犯罪行为。电信网络诈骗虽然在犯罪方法上比较特殊，但传统诈骗也可以利用通讯网络技术手段实施，因此犯罪方法不是二者的关键区别，电信网络诈骗的核心特征在于二点：一是点对面，二是非接触。 与传统点对点的诈骗不同，点对面，意味着犯罪对象不特定，是撒网式的犯罪。非接触，意味着犯罪分子与被害人不需要面对面，而是通过电信网络等手段远程实施诈骗。 3、电信网络诈骗的范围 意见出来后，传统诈骗与电信网络诈骗就有了完全不同的裁判规则，因此，判断哪些犯罪类型的犯罪属于电信网络诈骗就非常重要。我认为要从两个方面结合起来加以把握。 第一是前面讲的使用电信网络方法、点对面和非接触。比如通过网站发布虚假的征婚就业广告，对电话问询者骗取定金，属于电信网络诈骗，但以相亲或约炮为名的职业酒托，由于其真正的诈骗行为发生在特定消费场合和特定对象上面，我认为就不属于电信网络诈骗。再如散发小广告进行诈骗，就因未使用电信网络方法而排除在外。 第二是客观行为。在一些P2P平台的集资诈骗犯罪中也会存在点对面和非接触的特征，但集资诈骗与电信网络诈骗的客观行为是不一样的。
（二）关于触犯数个罪名的规定 1、关于使用伪基站诈骗的竞合问题。 电信网络诈骗往往是利用伪基站进行发送。区分为两种，一种发送诈骗短信后，行为即实施完毕，剩下就是等着被害人打钱进来，这种情形下面，行为人实施一个犯罪行为，同时触犯两个罪名，属于想像竞合犯；另一种是发送后还要借助后续手法才能使被害人上当受骗，那么利用伪基站就是手段行为，与诈骗这一目的行为构成牵连犯。无论哪一种，一般都是按从一重原则处罚。 应注意的是，伪基站案件，实践当中存在破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪争论不清的状况。意见只提扰乱无线电通讯管理秩序罪，我感觉一是刑修九后，对该罪的入罪门槛大大降低，实践当中已经不需要为了定罪（因为以前该罪需要“责令停止使用后拒不停止使用”为前置）而只能选择破坏公用电信设施罪的局面；二是网络电信诈骗使用伪基站，很少存在长时间及大规模占用公用通讯信道的情况。但如果扰乱的后果比较严重，还是可以根据破坏公用电信设施罪和电信网络诈骗罪择一重处的。 2、关于侵犯公民个人信息罪并罚问题 意见规定，对使用非法获取的个人信息，实施其他犯罪行为，构成数罪的，应当依法予以并罚。这属于牵连犯的特殊规定。在有组织犯罪、公职犯罪、偷越国边境等犯罪中均有体现。牵连犯为处断的一罪，以择一重处罚为原则。至于为何有时择一重，有时又并罚，我的理解是要看该手段在一般情况下是否为目的行为所包含，但实话说，这个理解比较虚，很多时候，我也是傻傻分不清了，按规定来吧。
二、关于量刑 （一）数额认定 1、标准 （1）金额标准 （2）次数标准
2、方法 （1）累计 这里我主要想说一说累计的问题。 规定“二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚”。这里的“多次”是指“不止一次”的意思，“二次”也能累计。 实践中碰到比较多的情况是，单独不构成犯罪的行为，能否进行累计评价。这个问题争议比较大。肯定者认为，这属于连续犯，应累计。我个人认为，单次不构罪情况下数额累计是一种特殊规定，必须要有刑法依据。 从理论上看，首先，它不符合连续犯的概念。连续犯是处断的一罪,是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情况。连续犯中的行为，是指犯罪行为，这就意味着单独来看，每次行为都应该达到犯罪标准。 其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪，包括常习犯、职业犯与营业犯。其中的常习犯，又称惯犯，是在较长时间内，反复多次地实施某种危害社会行为的犯罪，如赌博为业、惯偷、惯骗。如果只查明实施了二次诈骗，显然难以评价为惯犯。 再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是实质的一罪，是指基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动(动作)或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态。比如为了杀人故意每天让被害人服少量的毒药；又比如虐待罪。徐行犯的一个特征是前后行为具有较大的关联性，一般是针对同一目标。而时隔一年以上的两次行为，你很难说它是连续的，也无法找出彼此的关联性。事实上它就是两次独立的行为，非要扯在一块儿，无非是为了定罪目的。 此外，两年内累计意味着某些情形下不构成行政违法的行为反而构成了犯罪，而我们知道，刑事犯罪与行政违法相比，前者性质更为严重。比如：被告人二年前实施一次电信诈骗1500元的行为，一年前又实施一次电信诈骗1500元的行为，现在才发现。依照治安处罚法，因时效只有六个月而无须追究责任。但如果累计进行评价，就需要进行刑事追究了。 因此，数额犯一概累计计算在理论上找不到依据，至少以我的学识是这样的。我们知道，象走私、贪污，刑法本身就规定了累计的方法，但大量以数额作为入罪及量刑标准的罪名，刑法总则和分则当中均没有作出类似的规定，我认为在法无明文的情况下，甚至是司法解释没有规定的情况下，由意见这样的司法文件作出这种规定，有不妥之处。 这条规定还带出一个问题，就是传统诈骗或者其他诈骗类罪名，在分别不构成犯罪的情况下，能不能引用该条款也进行累计评价？ （2）接近 应注意：接近的十种情形不得作为酌情从重情节重复评价。 3、既未遂分别计算（这个之前存在叠加的问题，现在的趋势很清晰，分别计算。） （二）量刑起点和基准刑选择（就高选择，但高到哪里不清楚。） （三）缓刑适用（缓刑从严掌握，我的理解是主犯从严，对于具备法定从、减轻情节的，仍应宽严相济。但是我担心，这个从严会被等同于一刀切地不适用，或者搞一个缓刑上报批准出来。）
三、关于明知电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益而以五种方式转账、取现、套现，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究的理解 1、从掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的构成要件看，只需认定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道触犯何种罪名。因此不要片面从字面去理解。 2、从条文看，“明知”是主观要件，五种行为方式是客观要件，根据主客观相一致的刑事责任原则，只有二者结合才能定罪。但客观归罪在司法实践并不鲜见。因此，这个条文极有可能会被司法机关理解为：只要实施了五种行为之一，即推定为“明知”，故构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，主观事实的查证是比较困难的，但如果按上面这种理解，只要有客观行为即可定罪。 比如第一种方式，通过POS机刷卡套现。社会上有很多专门借助POS为他人刷卡套现赚取手续费的黄牛，司法实践对于这种行为是按非法经营处理的。这些刷卡套现的人才不会去问你卡上的钱来自哪里，那么电信网络诈骗人员去找这些黄牛套现，究竟是定黄牛非法经营罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪？ 再如第二种方式，帮助他人将巨额资金散存于多个银行账户。我曾经碰到一个案件，被告人是银行柜台工作人员，他应客户的要求将巨额资金分别存入不同的账户当中，结果以其没有尽到审查义务而定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我们知道，明知，哪怕是推定明知，它也是一项事实认定，而不是责任认定。有没有尽到审查注意义务，一般出现在民事领域，用于判断有无过错，将它作为推定主观是否明知，尤其是作为犯罪构成要件事实的依据，有点牛头不对马嘴，但是，实践当中确有存在这样的判决说理。 尽管条文中加了一句，有证据证明确实不知的除外。但是，这种倒置的举证责任，一方面公安机关出于确保定罪而不会重视，另一方面，通过证据去证明自己不知道，比证明没发生、不存在也好不到哪里去。 四、关于赃款赃物的追缴 1、实践当中，赃款的性质认定是个难题，钱是种类物，嫌疑人被抓，冻结的账户里有一大笔钱，这些钱是不是来自于犯罪所得，在账户进出频繁的情况下，根本没办法认定是不是赃款。这次又作了一项推定，即只要查明账户被用于电信网络诈骗，且被告人无法说明款项合法来源，即认定为违法所得予以追缴。那如果被告人提出辩解这钱是张三还给我的欠款，而张三又拒不到案接受调查时，要不要追缴呢？说到底，还是一种举证责任倒置。 2、善意取得除外。对于赃物，判断是否善意取得是比较容易的，头疼的是赃款用于还债，并且债权人不知道款项来源于犯罪。能否以“无偿取得”作为否定善意取得理由，将债权人取得的款项予以追缴？我认为不可以。债务清偿不属于对价支付行为，不能用有偿还是无偿来判断，而只能根据债权人是否明知系违法所得来认定债务清偿行为的合法性。 由于时间关系，以上仅仅是本人在学习意见过程中所概括的四个方面，内容并不完整全面，只作抛砖引玉。总的来说，这个意见处处体现对热点犯罪类型从重打击的思路，虽然有利于震慑犯罪分子，但从法律价值与法律理念角度看，却总有些令人不安。司法解释和各类司法文件越来越多，越来越细，虽然在实务中便于操作，但留给司法者裁量的余地，留给律师辩护的空间，却也是越来越小。 |
|
|
