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袁骁乐 这个问题的关键点在于如何认识防卫行为的主观罪过形式，即究竟是故意，还是过失。而这一点，又依赖于对防卫行为的界定。
首先，在不承认无限防卫权的我国，认定防卫过当的前提是正当防卫，只不过超出了必要的限度。而什么是正当防卫呢？其是指对正在进行不法侵害行为的人采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。正当防卫的目的包含两个层面，第一也是最直接的层面，是要造成侵害人损害，这个层面，也可理解为一种结果，即造成他人人身伤害的结果；而第二也是行为人根本性的目的层面，是要制止不法侵害。也即防卫人是要通过追求他人损害的方式来实现自我保护。因此，防卫人对于侵害人的人身损害结果，是持一种积极的，想要发生的态度。而我们知道，所谓过失，是指对结果持消极态度。故从对结果所持态度这个层面来看，防卫行为人主观上对其实施防卫行为的罪过形式显然不是过失。
其次，实践中之所以对防卫的罪过产生争议，（正如陈兴良教授所言，防卫过当的罪过形式成为了正当防卫不是认中观点最混乱的问题之一，）是基于传统的犯罪构成四要件说来看待防卫性，会造成一种困惑，即一方面完全符合故意伤害的构成要件，另一方面，它又不负刑事责任，而实践当中不负刑事责任又通常被理解为不构成犯罪，那么，为了合理解释这一结论，实践当中就有了防卫故意和伤害故意的区别说，并以此作为认定或否定案件事实是否构成防卫（包括过当)的理由。比如随便查找一个判决，“赵海波犯故意伤害罪二审刑事裁定书”（载中国裁判文书网，江苏省高级人民法院（2016）苏刑终71号），该院认为：“赵海波因在动漫城输钱要求返还被拒，欲打电话报警，动漫城的工作人员得知后阻止，双方发生争执并互殴，赵海波即拿出随身携带的刀具对他人乱挥，造成一死一重伤的严重后果，具有明显伤害故意，其行为不具有防卫性质，不属于防卫过当。”这份裁定的说理，就是将伤害故意与防卫故意作了排他性的区分。 而理论上，罪过或者说是主观要件，仅仅是指对危害结果所持的心理态度，至于故意前面所加的“伤害”或是“防卫”，其实并不是一种合乎逻辑的区分标准。就“伤害”故意而言，行为人是追求或放任伤害的后果发生，即此处的伤害，强调的是结果。而在“防卫”故意中，如前所述，行为人通过造成他人人身伤害以达到制止侵害目的，故此处的防卫，强调的是目的而非后果，但防卫目的的实现过程，其实隐藏着伤害的结果，而对该结果，行为人同样是持追求或放任的心理态度。因此，所谓的伤害故意和防卫故意之分，本身就不具有相同的标准，不在同一个逻辑层面。
犯罪构成的三阶层说，可以很好地解决这个问题。从第一个阶层，要件该当性看，无论是故意伤害还是防卫行为，其主观罪过形式均为故意，客观要件均为对他人人身实施的某种致害行为，故在这个层面上，二者是一致的；从第二个阶层，违法性看，正当防卫属于违法性阻却事由，从而不需要予以刑事责任追究（对该行为的评价到此结束）。但正当防卫超过必要限度，并且造成重大损害（一般理解为重伤或死亡)，则不能阻却违法性，对该行为仍需要作出刑事责任追究；第三个阶层，有责性，在此阶段要考虑行为人是否具有责任阻却事由，比如犯罪年龄、刑事责任能力等。
在目前的刑事理论及实践中，三阶层犯罪构成正逐步为越来越多的人接受，如2009年司法考试大纲就全面采用了德日三阶层递进式犯罪论体系。这虽然对来源于苏联的四要件说形成一定的冲击，但任何理论的演变发展，都必然经历一个融合吸收、取长补短的过程。只要这个理论能够合乎逻辑和经验地解决实际问题，就不应加以排斥。 回到题目中，防卫过当并不改变罪过形式，故罪名仍应认定为故意伤害罪，同时根据该罪的法定刑作出减轻或免刑的处理。
最后，值得一提的是，《刑法》第二十一条第二款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”此处的“重大损害”是否包括轻伤，实务界一直存在争议。肯定说认为，防卫手段是否明显超过必要限度，要根据施害行为的强度和危险性加以判断，如果施害行为依照经验常识判断不足以导致人身伤害，但防卫行为却造成了轻伤后果，就属于明显超限，轻伤后果相对于无后果而言，就属于重大损害。否定说则从现有刑法条文里找到将“重伤”解释为重大伤害或与其他“重大损失”并列的规定，如第九十五条规定，本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害……（三）其他对于人身健康有重大伤害的；刑法第一百一十五条规定，放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……；刑法第一百三十三条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……等等，并依此表明，“重大损害”应指重伤以上的后果。 在2015年两高一部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》中，这个问题得到明确回答，意见第19条指出，“防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，在故意伤害（轻伤）的案件中，不存在防卫过当的问题，只要认定行为人出于制止他人施害目的，均构成正当防卫，从而阻却行为的违法性，不应对行为人追究刑事责任。
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