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本文是“数据、个人权益与网络犯罪——2016互联网刑事法制高峰论坛”发言稿 原创：孙春雨 北京市人民检察院第二分院检委会委员、法律政策研究室主任，法学博士 徐 志 北京市人民检察院第二分院反贪局侦查二处助理检察员 李 毅 北京市人民检察院第二分院检察技术处主任科员 【引言】随着电子产品应用的普及，电子设备正在日益深刻地改变着人们的生活、工作方式，同时也改变了传统的犯罪形式。电子产品不仅已经成为犯罪分子沟通联络的工具，而且也成为了实施犯罪的场所和工具。司法实务中有关电子数据的应用正逐渐增多，但是，电子数据与传统证据既有相同之处又存在诸多差异，在收集运用上有其自身特点。本文在对某市检察机关部分院电子数据收集运用现状进行梳理分析的基础上，进一步探讨了电子数据收集和运用的规则。 一、电子数据的内涵外延、特征及作用 （一） 电子数据的概念 电子数据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。 作为一种新的证据种类，电子数据除具有一般证据的共同属性，即客观性、关联性、合法性之外，与传统意义上的证据相比较，电子数据还具有以下显著特点： 1.客观真实性。 2.易更改性。 3.依赖性。 4.多样性。 （二）电子数据在查办刑事案件中的作用 1、有助于获取新的证据线索，发现犯罪。发现犯罪是查处案件的前提和基础。在侦查实践中，很多人不愿意实名举报，害怕遭到关系网强大的犯罪嫌疑人的打击报复，但是，通过网络、论坛、微博的形式，可以注册网名“潜水”进行举报，以提供明确的犯罪线索，列举较为详细的犯罪事实。在此情况下，侦查部门依法提取相关的电子记录，证明案件来源和破案经过。 2、有助于打破攻守同盟，突破犯罪嫌疑人口供。一般情况下，犯罪侦查初期的客观性证据较为欠缺，嫌疑人之间的攻守同盟早已达成，犯罪嫌疑人的心理情绪波动较大，口供的变化性较强，如果能够提取、收集到电子数据，作为客观性证据的一种，可以有力驳斥犯罪嫌疑人的推诿、狡辩或翻供，进而突破其心理防线，促使其供述全部犯罪事实，也能达到统筹处理“以供促证”和“以证促供”的关系，提升协同侦查的水平和效果。 3、有助于加快侦结速度，追捕在逃犯罪嫌疑人。相对于单独犯罪，共同犯罪是一种复杂的犯罪。共犯人对共同犯罪的参与程度和范围的不同，在共同犯罪中所起作用不可能完全相同，因而责任认定也有所不同。若一方嫌疑人未能到案，很可能对案件的定性、责任的认定产生不利后果，进而影响案件的侦结。而借助于收集和运用电子数据，在一定程度上有助于查明犯罪嫌疑人逃跑方向，为抓捕创造条件。 4、有助于及时跟进其他侦查措施，挖掘其他案件证据。针对当前职务犯罪专业化、智能化、隐蔽化、群体化以及跨区域等实际，“知情人不举报、举报人不知情”，提高侦查破案成功率和效率的关键点在于增强深挖犯罪事实的能力。电子设备已经渗透进人们生活的诸多方面，即便犯罪嫌疑人非常狡猾，也很难不使用现代电子设备，以电子数据为突破口，及时跟进其他侦查措施，可以起到牵一发而动全身的效果。 二、某市检察机关电子数据收集和运用的状况 鉴于电子数据散见于检察机关的自侦、公诉、侦查监督、检察技术等部门，且部分还存在重复，针对各部门对电子数据作全面的搜集和整理存在很大难度，为求得获取研究数据的全面、准确，又由于检察机关各个部门涉及的电子数据一般都要交由设在检察技术部门内的证据检验鉴定部门进行鉴定，因此，我们以证据检验鉴定部门涉及的电子数据为研究对象，选取某市检察系统内的9个单位作为开展电子数据实证研究的样本。 从9个样本单位自2011年至2013年5月开展的电子数据检验工作情况看，呈现如下两个特点： 一是电子数据检验数量呈逐年上升趋势 2011年共31件检验委托，2012年共82件检验委托，2013年截止至5月1日共60件检验委托，可见，检察机关对电子数据的重视程度和涉及电子数据的检验委托逐年大幅上升。如下图所示。 二是自侦部门对电子数据的需求更加突出 在这173件委托中，涉及反贪部门委托102件，涉及反渎部门委托37件，涉及公诉部门委托20件，涉及其他部门委托14件，可以发现自侦部门在电子数据的委托中有着大量的需求，这其中既包括作为证据的需求，但更重要的是作为线索的需求，电子数据检验委托作为线索的比例达到70.52%（反贪部门和反渎部门申请委托数之和）。说明自侦工作对电子数据依赖较大，尤其是近几年随着“互联网＋”、“大数据”时代的到来，我们的办案工作越来越离不开电子数据，从一个侧面也说明电子数据收集运用在司法工作中的重要性。如下图所示。 三、电子数据的收集规则 （一）取证主体 《刑事诉讼法》第50条、第205条第2款、第41条、第52条第2款对收集证据的主体作了规定，即审判人员、检察人员、侦查人员是收集证据的主体，自诉案件的自诉人是提供证据的主体，辩护律师在一定条件下有权收集证据，以及行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；同时，《刑事诉讼法》第28条、第60条对收集、提供证据的主体作了限制性规定，即审判人员、检察人员、侦查人员、鉴定人员在有法定回避的情况下不得参与收集、提供证据；生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辩别是非，不能正确表达的人不能作证人。同理，电子数据的收集主体也应以此为限。 另外，《刑事诉讼法》第126条规定:“在必要的时候，可以指派或聘请有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”由于电子数据以电磁形式存储于计算机、手机、平板电脑、数据卡等网络或智能终端设备中，需要经专业的处理才能转变为可以被人们感知的图像、文字、声音，同时电子数据具有多样性和易更改性的特点，其载体多种多样且容易被人为篡改，加之科技飞速进步，各种新型电子数据不断涌现，而司法人员的专业知识主要集中于法律领域，要求司法人员完全掌握电子技术领域的知识也不现实，因此，需要委托电子技术专家来协助收集电子数据。 （二）取证对象 1、按电子数据载体分类 电子数据是以数码形式存在的，信息无法独立存在，需要存储在介质之中，以编码的形式存在，最终由相应的信息设备将载体中的信息读取出来，然后转换成人工可识别的形式显示出来或打印出来。近年来，样本单位中接受电子数据委托主要涉及的载体包括：电脑类检材57件（包括台式电脑、一体机、笔记本电脑等）、移动存储介质类检材56件（包括移动硬盘、u盘、存储卡等）、移动通讯相关设备检材169件（包括手机、sim卡等，统计证据仅包含手机）、其他存储设备类检材9件（mp3、平板电脑、数码相机、数码摄像机等），从中可以看出除了传统的存储设备受到关注外，随着移动通信技术的普及，手机中包含的证据越来越受到办案人员的关注。比如，毒品犯罪案件的侦破、公诉、认定主要依据嫌疑人的手机通话监控录音、短信聊天记录、犯罪使用的交通工具的运行轨迹记录、毒资支付收取电子记录等。如下图所示。 2、按电子数据形式分类 电子数据收集与检验后，以文件的形式存在于设备中，并最终展示出来，按照电子数据文件的表现形式分类，近年来各类检验委托的要求主要集中在以下类别：手机中通讯类信息约占23.91%（包括手机通讯录、手机短信息、手机通话记录等），新手机支持彩信的发送，这类需求也占到了委托的7.61%，另外像手机中的GPS信息，手机录音，手机照相，手机日程也都占到一定比例。其他委托要求主要需求在于文档类文件，约占到27.17%（包括word、excel等文件），图片类占到10.87%，聊天记录占到8.7%，其他电子邮件文件（邮件地址簿、邮件正文、邮件附件）、电子货币及交易记录（购物卡）、智能交通信息卡资料（交通卡）、证据库、计算机使用日志、音频文件也都有一定的需求。 （三）取证方式 由于电子数据较其他证据具有更多的科技含量，在提取电子数据的过程中必须遵守比提取一般证据更为科学、严格的程序，否则就有可能影响到电子数据的证明力乃至可采性。 1、搜查 在我国，搜查是侦查机关获取犯罪证据的常用方法，针对的是特定空间和人员的强制搜索、检查，因而也是获取电子数据的常用侦查措施。具体来说，为了收集电子数据，侦查机关可以依法搜查犯罪嫌疑人的计算机、网络设备、智能终端等信息设备，也可以搜查有证据表明与网络犯罪有关的其他场所。侦查机关在搜查电子数据时，可以聘请计算机工程师、程序设计员、操作员等专家协助，可以使用被搜查人的计算机输出设备，将电磁记录转换成可读、可视的书证。搜查要及时、全面、细致、避免安全事故的发生。职务犯罪侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的住处、工作地点和其他有关的地方依据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》的相关规定进行搜查时，可以委托检察技术部门实施电子数据及其载体的搜查。对于查获的重要电子数据及其载体，应当注明其存储位置、数量等特征，必要的时候可以拍照或者录像。检察技术人员协助案件承办人员完成电子数据及其载体的搜查工作后，应当协助案件承办人员制作相应的搜查笔录。 2、调取、查封、扣押 调取、查封、扣押是一项重要的刑事取证方式，也是电子数据取证的重要方法。侦查过程中，侦查机关有权要求有关单位和个人提供可以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的电子信息、资料及数据文件，只是电子数据的调取、查封、扣押比传统证据的调取、查封、扣押要复杂得多，两者存有很大差异，通常调取、查封、扣押电子数据是通过复制或拷贝来完成。实践中，对于确有必要向有关单位和个人调取能够证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪以及犯罪情节轻重的电子数据的，对于应当查封、扣押并且具备查封、扣押条件的电子设备、储存介质，案件承办部门可以委托检察技术部门实施。调取、查封、扣押电子设备、储存介质的手续按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》相关程序办理。 3、冻结 按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第11条规定：“具有下列情形之一的，经县级以上公安机关负责人或者检察长批准，可以对电子数据进行冻结：（一）数据量大，无法或者不便提取的；（二）提取时间长，可能造成电子数据被篡改或者灭失的；（三）通过网络应用可以更为直观地展示电子数据的；（四）其他需要冻结的情形。”第12条规定：“冻结电子数据，应当制作协助冻结通知书，注明冻结电子数据的网络应用账号等信息，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。解除冻结的，应当在三日内制作协助解除冻结通知书，送交电子数据持有人、网络服务提供者或者有关部门协助办理。冻结电子数据，应当采取以下一种或者几种方法： （一）计算电子数据的完整性校验值； （二）锁定网络应用账号； （三）其他防止增加、删除、修改电子数据的措施。” 4、现场勘验 现场勘验是指公安司法人员为了查明案件情况、发现、和收集证据，对与案件有关的场所进行的勘察和检验。实践中，对于不具备查封、扣押条件的，职务犯罪侦查人员可以委托检察技术人员进行电子数据现场勘验。通过实地调研，样本单位在现场勘验的实际执行过程中存在很多不同的地方。 （1）、在现场勘验委托、受理方式上存在不同 类型1：部分院管理比较规范，建立了比较正式的现场检验委托手续，所有现场检验工作均需案件承办人在征得所在处室领导的同意并履行现场勘验委托手续后，由委托处室与技术处室领导分别签字确认，并指定相应工作人员配合开展现场取证工作。 类型2：部分院管理相对严格，但没有正式的规范性文件规定，需要案件承办人经过所在处室领导同意后，由处室领导或内勤、案件承办人等与技术处长联系，在技术处长同意后，派技术人员参与现场检验工作。 类型3：部分院管理比较宽松，受制于普遍存在的人情社会问题，在受理现场勘验委托时，是由案件承办人员直接与相熟的技术人员进行联系，技术人员接到需要协助现场取证的通知以后，自行与主管处长进行沟通，处长同意后，就可以与案件承办人共同进行现场勘验工作。 （2）、在现场取证工作指挥上存在不同 类型1：承办人主导型：这类是大多数的情况，在现场取证时由案件承办人进行指挥，承办人决定对哪些设备进行收集，并决定采用何种方式进行收集，是进行扣押还是现场复制后只带走复制件。 类型2：协商型：部分院在现场采取协商型，即在现场由技术人员进行一定范围的收集，并对承办人员提供收集建议，但最后收集什么怎么收集由承办人决定。 类型3：技术人员主导型：少部分院由技术人员决定如何取证，到现场后由技术人员对现场电子数据及相关信息进行收集，承办人配合协调。 （3）在现场提取固定证据方式不同 类型1：少部分院技术人员采取首先对整个环境进行拍照，并对发现的每个检材所处环境、检材状态、线材连接状态都分别进行拍照记录，或画简略环境图。之后技术人员根据相关检材对嫌疑人或知情人员进行相关问题的询问，并进行记录。在详细了解了相关信息后，对于计算机，技术人员会将计算机拆机，对硬盘使用专业的复制设备进行复制，并对全过程进行录像。复制后对检材使用密封袋密封，并由现场见证人员对密封袋和现场勘验工作记录进行签字确认。 类型2：部分院技术人员只对检材进行拍照，然后进行拆机并进行复制，复制后将检材放入密封袋密封，并由见证人员签字。全程不进行录像，也不进行工作记录。 类型3：部分更简单的院只到现场拆机后将硬盘拿走，其他手续由承办人办理，技术人员方面没有任何手续。 综合分析比较各样本单位的做法，我们认为，正确而高效的现场勘验活动应由侦查人员统一指挥，电子数据现场勘验活动应当按照场所勘验、电子设备或存储介质勘验、数据勘验的顺序进行。现场勘验活动应当通过文字、照相等进行记录，必要时可以对活动情况进行录像。现场勘验后，由检察技术人员制作《电子数据现场勘验工作笔录》，其中：对电子数据场所进行勘验的，应当记录电子数据的现场环境，电子设备或存储介质的存放地点、方位等；对电子设备或存储介质进行勘验的，应当记录电子设备或存储介质的名称、品牌、型号、数量、序列号，以及设备运行状况等。 5、实验室检验分析 对于需要进行数据检验的电子数据，侦查人员可以委托技术部门运用实验室工具进行检验分析。调研发现，样本单位大多能够按照规定执行相应的操作，对于需要检验的检材由各院技术人员首先进行初检，并且在检验中能够做到对检材复制件进行，从而保证了原始检材不被污染，便于之后的复检。但在其他的一些具体流程操作上存在着很多不同。 （1）、送检委托、受理手续不同 由于很多电子数据检材送检前并不知道里面是否有涉案信息也不知道需要找什么类型的信息，因此各院在电子数据检验委托手续上存在一些区别。 类型1：先委托再送检。所有检验一律按照检验鉴定手续办理，检验前必须由送检人填写检验委托书，并由处室负责人及技术处室负责人在检验委托书上签字同意。 类型2：边委托边检验。有的院为提高承办人积极性，减少承办人的工作程序，采取承办人将检材送检后，由技术人员填写委托书，然后承办人负责拿去签字，也就是在办理委托书签字的过程中，检验人员就已经开始对检材进行复制及检验操作。 类型3：先检验后委托。有的院为提高实验室检验效率，对送检后的检材先进行复制、检验，找到有用的信息以后再补办委托手续，如果没有发现对侦查有价值的信息则不进行委托，这种做法看似提供了简便，但存在很大的隐患。 （2）、检材接收程序不同 类型1：检验人员会就送检检材及案情向送检人询问，对检材的正反面及细节进行拍照，使用专门的表格对每个检材的类型、型号、编码等详细资料进行登记，并由送检人签字确认。 类型2：检验人员会了解一些简单情况，并做相关记录，但不需送检人签字。 类型3：检验人员给送检人出具个检材的收条，收条为手写无格式要求，随意性极大。甚至根本没有接受手续，只要检材送来收下就行。 （3）、检验记录详略和检验环境不同 在检验过程中，为了保证检验的客观真实，除了检验人员需要拥有助理鉴定人以上资格和检验设备需要安全可靠等要求外，对检验记录方式各院的要求也各有不同。只有少部分院能达到整个操作环境设有监控设备，并且保证无死角，检验人员的所有操作都会进行录制，在录像的保存时限内，所有操作都直观可查。使用格式文本工作记录，对所有操作在格式文本中进行勾选记录。使用空白表格式详细记录，检验人员要对每一步操作在空白表格中进行详细记录，要保证在复检中可以根据相同步骤得到相同结论。有的院甚至不设工作记录，有需要的时候再补。 （4）、检材的保管方式和返还检材程序不同 在运输过程中，有的院只是直接装在包里，尽量保证检材不损坏；有的院采取的是使用简单的密封袋进行密封后，放在包里；极少数单位除了密封袋密封外，还采用一些防震、防磁设备进行防护。在检验期间，由于各院的基建情况不同，有的院有监控及门禁设施保证检材安全，有的院配备了防磁柜等设施，有的院在办公室内有档案柜，可以将检材锁在档案柜中，但也有些单位基础条件较次，只能把检材放在办公室中，通过锁办公室门来保证检材安全。在检验完成后，检材需要返还，有些院需要签收登记，而有的院则把检材直接返还给送检人。 综合看来，我们认为进行实验室检验应当注意使用安全的设备和工具，控制对目标设备、介质的影响，对于具有无线通讯功能的检材，应当在屏蔽环境下操作，防止受外界影响改变内部数据，检验分析应当对检材复制件进行。特殊情况无法复制的，应当采取必要措施，确保关键数据不被修改，必要时可以进行录像；在实验室复制检材的，应当进行录像；其他应遵循的技术操作规范。对于实验室检验活动，应当制作《电子数据实验室检验工作记录》，包括：检验操作的起止时间、地点和人员，检验操作的设备名称、型号和软件名称等，检验操作的方法和步骤，分析、判断的结果等。 四、电子数据的运用规则 （一）电子数据的审查判断 获取证据后，侦查人员、检察人员、审判人员需要对搜集的证据进行审查研究并对个别证据的真伪以及对整个案件事实做出结论，以明确下一步的侦查方向或是否符合公诉的条件或如何定罪量刑。对个别证据的判断和对整个案情的判断是有机统一的，不综合考虑整个案情而孤立地判断个别证据，就无法查明个别证据的真伪，同时对整个案情的判断又是建立在对个别证据判断的基础之上。刑事证据的审查判断，是指司法人员在刑事诉讼过程中，对于收集的证据进行分析、研究和鉴别，找出它们与案件事实之间的客观联系，找出证据材料的证据能力和证明力，从而对刑事案件做出正确认定的一种活动。换句话说，审查判断证据，是对所收集的证据，根据证据的本质属性，结合案件的具体情况，进行分析、鉴别，是一个“去粗取精，去伪存真，由此及彼，由表及里”的逐步深入的认识过程。可见，对电子数据的审查判断贯穿于整个刑事诉讼过程，也是司法人员正确认识案件事实的主要方法。在司法实践中，对于通过各种侦查措施收集的电子数据，其证据能力、证明力有待明确。又因为电子数据的特殊性，为确定所收集的电子数据是否具备证据能力以及证明力的大小，并就案件事实做出结论，就需要对电子数据进行审查判断，因此，电子数据的审查判断在刑事诉讼过程中非常重要。 1、审查判断电子数据的主体 就审查判断电子数据的主体而言，主要是指在刑事诉讼中，依法享有对所收集的案件证据进行审查判断，决定证据的取舍和证明力的大小等权力，并运用所认定的证据证明案件事实的特定的司法机关和个人。依据我国刑事诉讼法的规定，在不同诉讼阶段，承担审查判断电子数据任务的主体是不同的。在侦查阶段，侦查人员依法行使收集、审查判断电子数据，查清犯罪事实的职责和权力。在审查起诉阶段，由人民检察院公诉部门负责对侦查人员所认定的案件事实和电子数据，进行进一步的审查判断。审查后，如果认为证据不足或不确定，需要补充侦查的，审查起诉部门既可以退回侦查部门补充侦查，也可以自行侦查。在审判阶段，由审判人员对诉讼双方提供的电子数据材料或者审判人员自行收集的电子数据材料，进行审查判断，对电子数据材料的证据能力和证明力进行确认。 值得注意的是按照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第2条的规定，人民检察院、人民法院是审查判断电子数据的主体。侦查机关只是收集、提取电子数据的主体，但是否是审查判断电子数据的主体规定不明确。我们认为，侦查机关也是审查判断电子数据的主体，如果侦查机关没有审查判断电子数据的权力，那么它很难收集提取到指控犯罪需要的证据。就辩护律师而言，他们对自己收集或他人提供的电子数据材料也要进行审查判断，决定取舍。但是，侦查人员、检察人员、辩护律师对电子数据进行审查判断的结果只能作为指引其下一步的行动方向，不具有认证的性质和效力。 不同于传统证据，电子数据以电磁形式存在而不为人们直接体验、察觉、感知，具有易更改性、依赖性、多样性等特点，因此对电子数据进行审查判断对司法人员提出了更高的要求。要客观公正的审查判断电子数据，除了需要法律知识外，还需要对电子数据的特点、产生、运作规律等了解熟悉，而我国现阶段司法人员的知识结构普遍相对单一，多数司法人员对电子信息技术很陌生，对电子数据的了解很有限。为了确保司法人员能对电子数据进行正确的审查判断，在此基础上准确认定案件事实，可根据电子数据的复杂程度在整个诉讼阶段特别是审判阶段中聘请精通电子知识的专家和司法人员共同对电子数据进行审查判断。 尤其是当法官对有关电子数据的专业问题无法认定时，可以就此请教电子专家，在专家的帮助下对电子数据进行正确认定。因此，电子数据的审查判断主体中应有电子专家。 2、审查判断电子数据的标准 一般认为，刑事证据应当具有客观性、关联性和合法性三个基本属性。客观性和关联性涉及的是刑事证据的内容，合法性涉及的是刑事证据的形式。客观性、关联性和合法性正确地说明了刑事证据的基本属性，表明了刑事证据内容和形式的统一。值得注意的是按照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第2条关于“人民检察院、人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查判断电子数据”的规定，审查判断的内容是证据的“真实性、合法性、关联性”而非“客观性、关联性和合法性”，我们认为，这里的“真实性”一词使用不妥当，应当改为“客观性”。证据的这三个基本特征实际上就是审查判断每一个证据的基本标准。因此，可以从客观性、关联性、合法性三个方面对电子数据的进行审查判断。 （1）、审查电子数据的关联性 证据的关联性，是指证据与案件的待证事实之间具有某种联系，从而能够证明案件的待证事实。这种联系不仅是客观存在的，不以人的意志为转移，而且是多种多样的。关联性侧重于评价证据的证明力，其判断不是立法上能解决的问题，而只能由司法人员根据经验法则、生活常识、直观判断和逻辑标准予以进行。 审查刑事诉讼中电子数据的关联性，就是查明电子数据反映的事件和行为与案件事实有无联系，是怎么样的联系，对证明案件事实能起多大的作用，如果没有联系那就失去了证明事实的前提条件，没有了证据价值。有的电子数据能与案件事实发生直接联系，起直接证明作用；有的电子数据则只能通过证明其它证据的真实性而与案件事实发生间接联系，起间接证明作用。前者对案情的证明力相对较强，后者必须通过其它证据才能对案情起证明作用，对案件事实的证明力较弱。因此，在运用电子数据证明案情时，应根据其不同的证明范围和不同的证明程度做出恰如其分的判断。司法实践中要正确判定电子数据与案件事实的联系程度，可以从以下几个方面入手： 一是所提出的电子数据要证明的问题是什么； 二是所要证明的问题是否属于争议中的事项； 三是所提出的电子数据对解决案件中的争议问题是否具有帮助。 一般说来，某一电子数据对解决案件争议问题具有帮助，即能确定或否定某一案件事实存在，应当认定该证据具有足够的关联性。 （2）、审查电子数据的合法性 证据的合法性是指证据必须具备法定形式，由法定主体依照法定的程序收集和运用。在刑事诉讼中，并非所有与案件有关联的客观真实的电子数据都可以作为证据，它必须通过法定程序纳入诉讼阶段才具有证据资格，合法性是采纳证据的重要标准之一，体现了立法者对刑事证据的干预。具体而言，证据的合法性标准包括以下内容： 一是收集和运用证据的主体必须符合有关法律的规定。 二是证据的形式必须符合有关法律的规定。 三是证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。新刑诉法已经赋予电子数据的法定证据地位，证据形式符合法律规定，所以，审查电子数据的合法性主要是从收集主体和收集程序两方面进行审查。 第一，审查电子数据的收集主体 证据收集主体特定是刑事诉讼中电子数据具备合法性的前提之一。如果收集、提供证据的主体不是法定的人员或机关，且不符合法律的规定，那么其证据的来源是不合法的，不予采信。鉴于电子数据的高科技性、依赖性、多样性、易更改性的特点，在公诉案件中侦查人员往往需要电子技术专家的协助来取证，在自诉案件中自诉人及其代理人因专业知识的欠缺很难及时的发现和收集电子数据，更加需要电子技术专家的帮助。因此，在刑事诉讼中电子数据的取证主体还包括电子技术专家。 第二，审查电子数据的收集程序 《刑事诉讼法》第50规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”因此，收集电子数据必须严格依照法定的程序与方法。审查时要了解该电子数据是以什么方法、在什么情况下取得的，是否违背了法定的程序和要求。如，侦查人员在收集电子数据时，是否取得并出示了搜查证，搜查范围或对象是否超出了搜查证所确定的界限；在扣押涉案的电子设备或电子数据时，是否具备相应的扣押手续；在提取电子数据时，是否按照法定的程序并办理合法手续，有无见证人在场，是否存在刑讯逼供，是否强迫他人证实自己有罪等等。鉴于电子数据的易更改性，还应注意审查是否存在未经合法授权以非法方式侵入他人计算机系统获取的电子数据的情形，是否存在因搜查扣押范围、方法的严重失误导致整个服务器瘫痪或出现数据错误的情形，以及是否存在使用非法软件或者有根本缺陷的方法进行搜查扣押的情形，对所收集的电子数据不予采纳。 总之，就电子数据而言，凡是生成、取得等环节不合法，且足以影响证据真实性的或足以影响某一重大权益的，则可考虑予以排除。 （3）、审查电子数据的客观性 证据的客观性是指证据事实应当是在案件发生、发展的过程中遗留下来的，不以人的主观意志为转移的客观事实。与传统证据的审查一样，电子数据必须经过查证属实，才能作为认定事实的依据，也才能进而判断该电子数据与待证事实之间的内在联系。因为电子数据具有易更改的特点，客观性值得怀疑，而对于电子数据有失真的迹象就要排除疑点，如果不能排除疑点就不能使用。所以，审查电子数据的客观性对确认该证据是否具有证据能力具有重要的法律意义。 具体而言，客观性包括真实性和完整性两个方面。一方面，审查电子数据的真实性。必须注意审查电子数据生成、传递与接收、存储、收集中是否有不正常程序运行，电子数据内容是否存在被篡改或变更的可能。从司法实践来看，判断电子数据真实性主要通过四种方式，即双方认可、证人证明、推定和鉴定方式。凡是某一电子数据通过任一方式检验的，则可以认定具有真实性。 另一方面，审查电子数据的完整性。完整性是从电子数据的整体连贯性角度出发，主要包括电子数据本身的来源是否明确，内容是否被删减，是否存在冲突，以及多个证据中是否有因疏忽或者故意遗漏某个或几个证据的情况。对电子数据从生成至提交法庭的全过程进行周密审查，如果电子数据自形成时起，其内容一直保持完整和未予改动，则视为具有客观性。 （二）电子数据的出示 1、概念 电子数据作为一种新型的证据形式，要使其发挥证明案件事实的作用，必须将其在法庭上出示，证明电子数据在案件事实中的作用，与案件的联系，在证据出示的支持下，使得控辩双方将事实越辩越明。电子数据出示属于证据出示范畴，是指在诉讼中，控辩双方在法官的主持下，在开庭审判前或庭审过程中，依照一定的程序和方式，利用科学的出示方法，合法的出示工具、手段，相互批露或由专家、第三方机构出示各自掌握或控制的电子数据和有关信息的过程。 2、出示主体 根据一般证据的出示主体，电子数据的出示主体可以分为两种，一种是仅由公诉人与辩护律师参与，另一种是在法官的主持下控辩双方参加，主张公诉人与辩护律师参与的看法，与过去律师阅卷的看法类似。庭前电子数据出示现在已是正式的诉讼程序，具有独立的法律地位，庭前电子数据出示与法庭调查、质证相互配合、各有侧重，参与庭前电子数据出示的主体应包括：合议庭组成人员、书记员、公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其代理人。其中公诉人、辩护人参与电子数据出示，被害人在刑事诉讼中具有独立的地位，案件审判结果与其利益直接相关，同时他还具有一定的控诉职能，因此，被害人也有必要参与庭审前电子数据出示。合议庭主持庭前电子数据出示的作用是不可替代的。法官的参与可以有效维护出示秩序，并对出示过程中及出示后参与主体的不合法行为予以制止、制裁。同时，由于各方诉讼参与人的参与，平等的提出电子数据，发表意见，法官的介入也不会导致先入为主、偏听偏信。 电子数据出示的主体除上述的成员外，实践中，电子数据的出示主体还应包括被授权具有出示电子数据资格的计算机专家、电子数据鉴定人员、第三方等专业人士、机构。一般的证据出示主体不可能对各种知识都了如指掌，电子数据作为现代科学技术的产物，是近几年才出现的，它可以保留在第三方存储介质中，如邮件服务器等，对于第三方存储的电子数据，第三方可利用一定的方式将其在法庭出示。 3、出示范围 根据一般的证据出示范围，电子数据的出示为单向出示和双向出示。由控方向辩方单向全面展示是指检察机关负有向辩方展示证据的义务。新刑诉法规定辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。由于控辩双方都可能采取“证据偷袭”的手段来追求胜诉结果，而“证据偷袭”会阻碍案件实体真实的发现，影响案件的实体公正，因此，庭前证据出示的义务必须是双向的，并且尽可能是全面的。出示的电子数据应当包括三个方面： 一是内容证据，即控辩双方已经获得的将在诉讼中用来证明案件事实的证据或材料。 二是附属信息，附属信息是指证明内容数据产生、变更、消失的数据。诸如记载内容数据变更的时间、系统或第三方日志等数据。附属信息可与内容数据形成证据锁链，增强电子数据的证明力。 三是环境数据，该数据是指电子数据的硬件及软件所产生的数据，如系统的版本数据等。环境数据的出示是为了证明电子数据产生的合法性。 另外，对于采用技术侦查措施收集的电子数据的出示不同于一般电子数据的出示。新刑诉法也规定技侦证据使用过程中不必遵循通常的证据审查、判断规则与程序，应当以不危及人员安全、暴露相关人员身份与技术方法作为使用的前提。必要的时候，可以不经庭审质证程序，而是由法官在庭外对证据进行核实后确定其证据效力。因此，在出示使用通过技侦措施调取的电子数据时，技术侦查机关应事先提示技侦电子数据的使用注意事项，侦查机关在侦查工作中应以公开电子数据为主、技侦电子数据为辅，审判机关对技侦电子数据的使用应采取保护措施。特别是，法庭调查核实技侦电子数据时，对于技侦措施的实施过程以及采取的技术方法应当依法不予公开，对于使用技侦电子数据，可能暴露侦查人员身份、技术侦查措施实施过程及方法的，法庭应当采取保护措施。必要时，可以由审判人员在庭外对技侦电子数据进行核实。 4、出示方式 电子数据必须以某种方式提交给法庭，才能被法庭采纳为定案的依据。由于电子数据是在计算机内传递并记录在计算机系统内的电子数据，因此，显示或提取的都是文件的副本，最常见的是计算机打印输出出示方式。电子数据的存放地点很复杂，有的将数据设置成隐藏文件或将数据存放在隐藏的分区中，有的对数据进行了复杂的加密，所以出示电子数据时，并不是简单对数据进行拷贝，导出就能实现，有时需要将整个存储器从计算机中拆卸出来并聘请专门人员对数据进行还原处理，再作拷贝以复印件的形式出示。根据电子数据表现形式的多样性，可以用声音、图像、文本、影像等不同的表现形式将相同的证据内容在法庭上显示出来，被对方当事人和司法人员感知、了解，从而发挥证明作用。 |
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