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来源 出处：《中国法学》 , 1997 (5) :97-105 作者：崔永东 本文编辑：菲尔小誉 秦律是以法家之刑法思想为指导而制定出来的,这已为学界所周知。至于儒家的刑法思想对秦律有何影响,却未见专文探讨。本文以睡虎地秦简为根据,对秦律中反映出的儒家刑法思想进行了初步探索。认为,从“不孝罪”的规定中,可以考见儒家维护家族伦理的思想;从“家罪”的规定中,可以考见儒家“父子相隐”思想的初步法律化;从“议爵”、“议贵”、“议真”等同罪异罚的规定中,可以考见其与儒家经典《周礼》中所载“八辟”之制的联系。 自从云梦秦简出土以来,许多学者对其进行了深入的研究。秦律是在法家刑法思想指导下制定出来的,这已是学术界公认的事实。高敏先生还对秦简《为吏之道》中反映出来的儒法合流问题作过精湛的分析。他指出,出土秦简《为吏之道》中所反映出来的法家思想,同早期的法家思想已经产生了某些变异;这种变异主要表现为儒、法、道几家思想的杂凑。
一、维护家族伦理 1 《法律答问》载:免老告人以为不孝,谒杀,当三环之不?不当环,亟执勿失。《睡虎地秦墓竹简》一书注曰:“环,读为原,宽宥从轻。 古时判处死刑有`三宥的程序,至于“免老”之“免”,是指达到免老年龄。《汉旧仪》:“秦制二十爵,男子赐爵一级以上,有罪以减,年五十六免。无爵为士伍,年六十乃免老。”是知有爵位者的免老年龄为五十六岁,无爵位者的免老年龄为六十岁,凡免老者将不再承担国家赋役。 上引《法律答问》之语意谓:免老之人控告某人不孝,需要判处死刑,是否经过三次原宥的程序?回答是不应原宥,必须立即逮捕被告者,勿使逃走。 我们知道,儒家以孝为百行之先,大力提倡孝德,并把孝与忠即父权与君权联系起来,认为孝亲的人自然会忠君。孔子的弟子有若深谙此道,他说:“其为人也孝弟,而好犯上者,鲜矣;不好犯上,而好作乱者,未之有也。君子务本,本立而道生。孝弟也者,其为仁之本与!”把孝德当成“为仁之本”,足见儒家是把孝放在一个多么高的地位上来看待的。正因为这样,在儒家的刑法思想中,不孝之人被视为“元恶大憝”,必须从重严惩。 从上引《法律答问》中的材料看,秦律显然是继承了儒家的这种刑法思想,对于不孝者,官府可以不经过任何审判程序,便执行其死刑,表现了秦统治者严惩不孝罪的决心。 《封诊式》中的一个案例可以进一步说明这个问题:某里士五(伍)甲告曰:“甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。”即令令史己往执。令史己爰书:与牢隶臣某执丙,得某室。丞某讯丙,辞曰:“甲亲子,诚不孝甲所,毋(无)它坐罪。”这段文字讲,某里士伍甲控告他的儿子丙对他不孝,要求官府杀死其儿子,官府便派人促拿其子,经县丞审讯,其子确实不孝。至于处理结果,文中并未言明,但据上引《法律答问》对不孝罪的惩罚规定推测,处死不孝之子丙的可能性很大。《封诊式》又载两个案例:某里士五(伍)甲告曰:“谒鋈亲子同里士五(伍)丙足, (迁)蜀边县,令终身毋得去(迁)所,敢告。”告法(废)丘主:士五(伍)咸阳才(在)某里日丙,坐父甲谒鋈其足, (迁)蜀边县,令终身毋得去(迁)所论之,(迁)丙如甲告,以律包。今鋈丙足,令吏徒将传及恒书一封诣令史,可受代吏徒,以县次传诣成都,成都上恒书太守处,以律食。鋈足,《睡虎地秦墓竹简》解为断足,不妥。栗劲先生认为:“鋈足不是斩左趾的执行,而是斩左趾的代用刑,即在足部施加刑械,与钅犬足、钅沓足类似。… … 从商鞅变法起,秦就确立了武装统一全国的政治方针,又坚持农战政策,需要手脚齐全的农民和武士,也需要手脚齐全的刑徒供其使役。”孔庆明先生也认为“鋈足”是一种象征刖足的宽缓刑罚。 上引材料中的第一个案例是说,某人要求官府将其亲生儿子施以鋈足之刑,然后流放到蜀地,并使其终生不得离开流放地。第二个案例也是说某人要求将其儿子流放并施鋈刑,结果官府照办。两位父亲为何要官府将其儿子流放,不孝当是一个可以推知的原因,而官府对父亲提出的要求均予照办,可见法律赋予了父亲任意惩罚不孝之子的权利,这也反映了秦统治者维护封建伦理秩序的愿望。 正由于此,儒家那种重惩伦理犯罪(不孝罪)的刑法思想才被秦统治者所吸收,并具体化为法律条文。秦律对不孝罪的规定,为后世封建法典所继承,如“一准乎礼”的唐律就把不孝作为“十恶”大罪之一。 2 2.关于“家罪”秦律对“家罪”的规定,也体现出了秦统治者对家族伦理秩序的维护。 第一则材料认为,家罪是指父亲杀伤了家人及奴婢,对此种犯罪,若有家庭成员在父亲死后向官府控告,官府不予受理。 第二则材料认为儿子杀伤父亲的奴婢及盗窃父亲的牲畜财产,在其父死后,若有家人控告,官府不予受理。综合这两段材料,可以看出,家罪有两层含义,一是指父亲杀伤家人及奴婢,另一是指儿子杀伤父亲的奴婢或盗窃父亲的畜产。对于这种犯罪,每个家庭成员都应予以隐瞒,不得向官府控告,官府也不予受理。 需要指出的是,两则材料均指出父亲死后对其控告无效,那么父亲在世时对其控告是否就有效呢?根据其他材料可证,父亲在世时家人对其控告同样不予受理。我们还可以根据“子盗父母… …不为公室告”的规定推知,即使父亲在世,儿子盗窃其畜产,家庭成员也不应向官府控告,这些家庭成员当然也包括父亲在内,就是说父亲也有为儿子隐瞒家罪的义务。这可能就是后世亲属容隐制度的滥觞(汉律中已有“亲亲得相首匿”的规定)。 我们知道,孔子最早提出了父子相隐的原则。《论语》载:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰:“吾党之直者异于是:“父为子隐,子为父隐,直在其中。”父子相隐可说是儒家刑法思想中的一个重要原则。 耐人寻味的是,这一原则在秦律中也开始有所反映了,这不能不说是秦律受儒家刑法思想影响的又一明证。 我们再看秦律对“非公室告”的规定:“非公室告”可(何)医殳(也)?贼杀伤、盗它为人“公室”;子盗父母,父母擅杀、刑、髡子及奴妾,不为“公室告”。“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。”而行告,告者罪。告者罪已行,它人有(又)袭其告之,亦不当听。 综合上面两则材料,可知秦律规定,凡属家主擅自杀死、刑伤、髡剃其子或奴婢之类的情况,不得向官府(公室)控告,故称“非公室告”。若把上述情况向官府告发,官府不予受理;若继续告发,告者有罪;告者已被处罪,又有他人继续告发,官府也不予受理。 由此可知,秦律对“家罪”或“非公室告”的规定,反映了秦统治者处置家族内部犯罪的等级身分观念。 对一个家族来说,家父或家主的权力和权利是绝对的,他不但能够任意支配家族的财产(《法律答问》云“父盗子,不为盗”),而且还拥有对子女任意伤害乃至生杀予夺的大权。而子女只有被家父任意欺凌和宰割的份儿,既不能上告,也不能反抗,上告有罪,而反抗将被严惩。《法律答问》载:“殴大父母,黥为城旦舂。”今殴高大父母,可(何)论?比大父母。对殴打祖父母者将处以黥为城旦舂的重刑,可以想见,对殴打父母者处刑将更重。另外,秦律还赋予家父向官府告发不孝之子的权利,官府不但应对这种告发及时受理,而且还可根据家父的要求而对其子女施以各种刑罚。 然而,还应该看到,秦律虽然赋予了家父各种权利,但家父也须承担为儿子隐瞒“家罪”的义务(如前所述),若儿子只是在家内盗窃财物、杀伤奴婢,家父不应向官府告发。当然,儿子也必须隐瞒父亲的“家罪”,向官府告发父亲是有罪的。 这种亲属容隐的制度在秦律中虽然还不是很成熟,但它对后世的影响颇大。至西汉宣帝时,特意颁发了有关亲属容隐的诏书:“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪虽死,皆上请廷尉以闻。”唐律对此规定更为细密:“诸同居,若大功以上亲,及外祖父母外孙,若孙之妇,夫之兄弟,及兄弟妻,有罪相为隐,部曲奴婢为主隐,皆勿论。即漏露其事,及语消息,亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。” 亲属容隐制度至此已经完全成熟。需要指出的是,在秦律中并没有夫妻相隐的规定,而是规定了妻子具有告发犯罪丈夫的权利。例如,《法律答问》云:“`夫有罪,妻先告,不收。’妻媵妾、衣器当收不当?不当收。”丈夫犯了罪,妻子向官府告发,即可免除被收孥的命运,同时妻子出嫁时带来的奴婢、衣物和器物也不被没收,仍归妻子所有。这是亲属容隐制度尚未臻于完善的一种表现。 二、同罪异罚作为封建特权法,秦律无疑要维护各级官僚和贵族的特权 1 商鞅变法时曾制定二十等军功爵,规定不同的爵位享有不同的权利。但商鞅主张对犯罪者一律依法论罪,不能根据人的社会地位的不同而施以不同的刑罚,也即要求同罪同罚。 这种“刑无等级”的观点体现了一种原始的刑罚面前人人平等的精神,而这样一种精神正是儒家法思想中所缺少的。为了维护贵贱有等、长幼有序的宗法等级制度,儒家主张刑有等级或同罪不同罚。 在儒家经典《周礼》中,我们可以看到这一主张的制度化和具体化,这就是著名的“以八辟丽邦法,附刑罚”的八辟制度,即:“一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”八辟之制强调根据犯罪人的社会地位的不同而施以不同的刑罚,地位愈高者愈能减免刑罚,这与商鞅刑无等级的主张显然大相径庭。 《周礼》中的“议功之辟”讲根据犯罪人的功劳大小来决定是否对其减免刑罚,而商鞅主张:“有功于前,有败于后,不为损刑”,即立功者犯法不能减刑;《周礼》中的“议贤之辟”讲根据贤德来决定是否减免刑罚,而商鞅主张“有善于前,有过于后,不为亏法”,即有善德者犯法也必须依法论罪;《周礼》中的“议贵之辟”、“议勤之辟”讲对那些为国家勤奋工作的大官僚、大贵族应减免刑罚,而商鞅主张“忠臣孝子有过”也必须受到法律制裁,“守法守职之吏”若犯王法,也“罪死不赦,刑及三族”。 可见,儒法两家的刑罚主张在此势同水火,一主刑有等级,一主刑无等级。 2 耐人寻味的是,在以法家刑法思想指导下制定出来的秦律,并没有接受法家提倡的“刑无等级”的刑法原则,而是规定刑罚应因人而异,依据人的社会地位的不同来决定刑罚的轻重,这与儒家刑法思想倒是一脉相承。虽然《周礼》中的八辟之制在秦律中并未得到完整而明确的贯彻(笔者采李学勤先生之说,认为《周礼》成书早于竹简秦律的制定),但我们从秦律中可以概括出诸如“议爵”、“议官”、“议真”之类的原则,且逐一分析这类原则可以看出它们与“八辟”中的某些内容存在着相通相似的地方。 《秦律杂抄》中的《游士律》规定:有人故秦人出,削籍,上造以上为鬼薪,公士以下刑为城旦。故秦人:指秦国原有的居民。律文说有帮助秦国人出境或除去名籍的,具有上造以上爵位者被罚为鬼薪,具有公士爵位者或无爵位者被罚为城旦。按秦国的二十等军功爵制,自一等至二十等是如此排列的:公士、上造、簪袅、不更、大夫、官大夫、公大夫、公乘、五大夫、左庶长、右庶长、左更、中更、右更、少上造、大上造、驷车庶长、大庶长、关内侯、彻侯。由此可知,上引《游士律》律文所言上造乃二等爵,而公士是最低的爵位。具有上造以上爵位者与具有公士爵位者或无爵位者(士伍)虽犯同罪,但科刑不同,前者被处以较轻的鬼薪之刑,而后者则被处以较重的城旦之刑,这种同罪异罚反映了秦律对封建等级的维护。《秦律十八种》中的《司空律》又规定:公士以下居赎刑罪、死罪者,属于城旦舂,毋赤其衣,勿枸椟杖。这是说有公士爵位的人以劳役抵偿赎刑、赎死的罪,要服城旦舂的劳役,但不必穿红色囚衣,也不用戴刑具。 由此可知,在刑罚的执行上,秦律也规定了有爵者的特权。而无爵位者则无此特权,如“人奴妾居赎责(债)于城旦”,则要穿赤色囚衣并戴刑具,这说明秦律是根据有无爵位来决定在刑罚执行方面是否予以优待的。另外,具有大夫(五等爵)爵位者可以不被编入士伍之中。《法律答问》载:大夫寡,当伍及人不当?不当。具有大夫爵位的不被编入士伍之中,也就意味着他可免受四邻连坐法的株连,这是秦律保护贵族特权的又一表现。《法律答问》又载:内公孙毋(无)爵者当赎刑,待比公士赎耐不得?得比焉。所谓“内公孙”是指秦宗室后裔。此句意谓无爵的宗室后裔应判处赎刑的,可否与公士一样减处赎耐之刑?回答是可以比照公士论处。这说明,有公士爵位的人犯了赎刑罪可以减为赎耐。《法律答问》中所载的如下一则材料说明,爵位的有无是决定同罪异罚的根据:将上不仁邑里者而纵之,可(何)论?当( )作如其所纵,以须其得;有爵,作官府。押送一个横行乡里的罪犯而将其放走,押送者则应象罪犯一样被拘禁劳作,直到罪犯被捕获为止;而有爵者即使犯同样的罪,也可改判为官府服役。 从中可以看出,对有爵者的判刑显然比无爵者轻,有无爵位是定罪量刑必须考虑的一个因素。由上述材料可见,秦律在定罪量刑或在刑罚的执行等方面,确实贯彻了“议爵”的原则。 尽管秦律中并无“议爵”这一概念,但事实上它确有这样一种精神存在,即强调根据爵位的高低或有无来议刑之减免之否。犯同样的罪,有爵者或爵位高者会被减免刑罚,而无爵者或爵位低者则受罚较重。这种同罪异罚的规定,反映了秦律这一封建特权法的本质。 （2）议官所谓“议官”,即根据犯罪者官职的有无或大小来决定刑罚是否减免。 《秦律杂抄》中的《中劳律》规定:不当禀军中而禀者,皆赀二甲,法(废);非吏医殳(也),戍二岁。意谓不应从军中领粮而领了的,若是官吏皆罚二甲,撤职永不叙用;若非官吏,则罚戍边二年。
“议真”的原则要求根据罪犯是否为少数民族贵族官僚来议其刑罚能否减免。《法律答问》载:“真臣邦君公有罪,致耐罪以上,令赎。”可(何)谓“真”?臣邦父母产子及产它邦而是谓“真”。《睡虎地秦墓竹简》认为“真”指“纯属少数民族血统”。
总上所述,我们从秦律对“不孝”罪的规定中,可以考见儒家刑法思想的影响;从秦律对“家罪”的规定中,又可考见儒家“父子相隐”的思想的初步法律化;同时,从秦律对官僚贵族犯罪可减免刑罚的规定中还可寻绎出“议爵”、“议官”、“议真”之类的原则,也即与儒家经典《周礼》中记载的“八辟”之制颇有相通之处。
有鉴于上述,笔者坚持认为秦律有关“家罪”的规定与儒家“父子相隐”的思想有必然的联系,并非没有根据。还需指出,法家主张同罪同罚(除君主以外,所有犯同罪者均受同罚)。尤其是商鞅,明确主张“刑无等级”,他虽制定过二十等爵制,但那是为了赏赐军功,军功越大受爵越高,爵位的高低并不影响量刑的轻重,即爵位高者与爵位低者或无爵位者都是同罪同罚。然而,有人个例外,即君主可以不受法律的约束,商鞅是绝对君权主义者,他当然不会主张对违法之君也绳之以法。因此,当太子犯法时,他并未直接对其用刑,而是处罚了太了的师傅公子虔和公孙贾。这也是商鞅不得已而为之,因为太子毕竟是未来的君主啊。除了君主和太子以外,商鞅明确主张,即使贵为卿相将军,犯了法也必须与庶民同罪,这种同罪同罚的思想后来被汉代的司马谈在《论六家之要指》中概括为“不别亲疏,不殊贵贱,一断于法”。
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