“恶意透支”型信用卡诈骗的几个问题探讨

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《追诉标准》”）规定：“恶意透支，数额在一万元以上的，应当立案追诉；‘恶意透支’是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还的。”实践中有几个法律理解和适用问题值得探讨。

01

“催收”是否需要“两次”且“不同形式”？

最高人民法院研究室2010年7月5日《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》第二项中提到“发卡银行‘催收’应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。‘两次催收’一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。”

对于“催收”，刑法条文中规定的仅仅是“催收”、《追诉标准》中规定的是“催收两次”、上述最高法研究室的回复是“催收两次且两种以上的催收形式”。这样就将“恶意透支”的认定不断地增加了条件，且这个“条件”不是增加给犯罪嫌疑人，而是增加给作为受害一方的银行的；这在某种程度上说与“罪刑法定”原则相违。

“恶意透支”型信用卡诈骗在本质上是行为人和银行之间的关于信用卡使用和资金借贷之间的合同关系受到行为人一方的违约破坏：行为人以非法占有为目的，在签订和履行信用卡使用合同上违反约定，不归还银行欠款，可以认为是一种广义上的“合同诈骗”。如果“透支”是一种既成事实，那么“违约行为”已经发生，是否“恶意”更加侧重的是证明其主观是否具有“非法占有目的”的一个过程。

根据刑法196条第二款规定“前款所称的‘恶意透支’，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的。”其中“超过规定限额或者规定期限”是“透支”的行为方式，“经发卡银行催收后仍不归还”结合“非法占有目的”一起，共同构成了“恶意”。

“催收”就其意图而言仅仅是“提醒”、“提示”作用，属于“告知、送达”程序，意在让行为人知道：发卡银行向其主张合同权利，请求其履行合同义务。因此笔者认为：“催收”只要能够送达行为人即可。“两次”、“两种以上形式的两次”本质上是属于证据“量”的要求，可以作为“证据是否充分”的考察范畴；但“催收”行为本身应当属于犯罪构成要件中的内容，且属于“记述的构成要件要素”，而非“规范的构成要件要素”，不宜在证明标准上大作“量”的文章。“恶意”是否构成应着重证明行为人是否具有“非法占有目的”，对此最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款进行了列举式规定，应结合该规定在实践中具体判断。

有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的'以非法占有为目的'：

（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；

（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；

（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；

（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；

（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；

（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。

 

02

归还明显低于透支金额的情形是否属于“归还”？

最高人民法院研究室2010年7月5日《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》第二项中提到“若持卡人在透支大额款项后，仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款，具有非法占有目的的，可以认定为‘恶意透支’；行为人确实不具有非法占有目的的，不能认定为‘恶意透支’。”对这个观点，笔者认同。

“归还已经透支的金额或最低还款额”可以否定恶意透支型信用卡诈骗，因为“透支”行为因“归还已经透支的金额或最低还款额”得到消灭。但“仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款”实质上并没有“归还已经透支的金额或最低还款额”，其“归还远低于最低还款额的欠款”应该结合是否具有“非法占有目的”进行判断是否具有“恶意”，不能因为在催收三个月内有“归还”行为，而不考虑具体的归还金额，机械地认为其不构成信用卡诈骗。《追诉标准》中谈到的“归还”应当做“归还已经透支的金额或最低还款额”理解。

这也是刑事犯罪的证据审查和证明应当进行“实质性判断”而非“形式上判断”的一种体现。“只要……就……”的简单粗暴证明方式在诈骗类犯罪的证明上应该尽可能避免。涉及“非法占有目的”的证明，我们往往综合了多种客观情形、行为细节，然后结合司法解释，经过一番审查判断，也仅能做出一个“差强人意”的推定性结论，这样的结论能否站得住脚还要经过审查起诉、庭审质证的检验。

03

公安机关的自由裁量权？

《追诉标准》规定：“恶意透支，数额在一万元以上不满十万元的，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”

根据司法解释：“恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的‘数额较大’……”，《追诉标准》和司法解释确定的裁量标准是一致的：“透支数额1万以上十万以内，公安机关立案前偿还全部透支款息，情节轻微”，可不追究刑事责任。上述三个条件没有全部符合的，则应当追究刑事责任，属于法院裁量 “从轻处罚”、“免除处罚”的范畴。

为何如此规定？信用卡诈骗侵犯的刑法保护的客体包含了银行的财产权和金融管理秩序。行为人归还了透支的款息，修复了刑法保护客体中的财产权部分；涉及金融管理秩序部分的侵害内容，无法通过“归还”行为得到修复。因而，“归还”考虑两方面因素：一是涉及金额，表征危害性大小；二是涉及时间点，表征刑事追责程序已经查证的情况，检验“情节”是否严重。

公安机关在裁量的过程中如果恶意透支金额在十万元以上，或者公安机关已经立案侦查，行为人即便有“归还”的行为，一般情形下也应当按程序“移送审查起诉”。“归还”行为是否追究刑事责任或者是否从轻、免除处罚，根源应该在于刑诉法第15条第一项之规定“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，这一项规定本质上是“犯罪事实存在”，但“情节显著轻微、危害不大，‘不认为’是犯罪”。也就是行为定性已经解决，经过司法人员在责任承担上裁量后，不将其作为犯罪处理了。

第十五条　有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：

(一)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;

(二)犯罪已过追诉时效期限的;

(三)经特赦令免除刑罚的;

(四)依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;

(五)犯罪嫌疑人、被告人死亡的;

(六)其他法律规定免予追究刑事责任的。

但这里涉及的一个前提性问题不容忽略，那就是：“犯罪事实”是否清楚？涉及诈骗类犯罪的“非法占有目的”能否认定，常常存疑。信用卡诈骗罪名能够成立，“非法占有目的”属于“责任要件”的重要组成部分，必须予以查证。如果对证据审查之后无法认定，那就将从根本上否定“犯罪”，“归还”行为则不是考量因素了。这里涉及刑诉法第160条规定的侦查终结的标准和案件移送审查起诉条件的问题了，即“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。

第一百六十条 公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分，并且写出起诉意见书，连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定;同时将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

因而，公安机关的在侦查环节对恶意透支型信用卡诈骗的行使自由裁量权应考察以下几个方面：一是证明行为人具有“非法占有目的”的证据是否经过严格审查，并达到“确实、充分”的要求？二是涉案金额在十万元的分界线之上，还是之下？三是“归还”行为发生在立案前还是立案后？这几重考量应该是递进的关系，也就是先说“定性”问题后说“量刑”问题，前者不成立则不存在“裁量”问题。