|
前言 本文整理自法大大联合创始人兼首席法务官梅臻律师在“区块链与企业服务落地应用”论坛上的现场分享。  △ 法大大联合创始人兼首席法务官梅臻律师 大家好，很高兴今天能够来到崔牛会的区块链分论坛。今天我讲的题目是《中国法律语境下的区块链思考》。 为什么会讲这个议题呢？我相信今天来崔牛会的大多是在创业的朋友，并且是专门做企业服务的。无论在哪做公司，做怎样的toB业务，我们都需要走在阳光下。所以在当下，区块链成为舆论中心、公司焦虑源头的同时，我们应该关注区块链在法律层面上的考虑。 自我介绍一下，我是法大大的联合创始人兼首席法务官梅臻。我之前做了十几年的律师，在2014年参与创业做了法大大，想做的就是法律科技上的事。 法大大是国内领先的第三方电子合同平台，我们主要为各个垂直行业以及政府机构提供电子合同、电子文件签署、存证以及司法鉴定、网络仲裁等法律科技服务。我们目前的客户有阿里巴巴、微软（中国）、携程、美团、龙湖等等，主要来自金融、保险、第三方支付、旅游、房地产、医疗、物流、供应链、人力资源等十多个行业。 几年前，我和我的合伙人看到了区块链的概念，当时看得一拍大腿，兴奋异常。所以我们在16年的时候和小蚁也就是现在的NEO团队合作了区块链的尝试，在当时就已经是全球最大的商用电子存证区块链联盟——法链。 经过这几年的下来，我们看到了很多区块链上的热闹，也看到很多公司在区块链上的挣扎和犹豫。所以今天我就和大家分享一下，我们长期在关注和思考的区块链+法律的四个问题： 问题一：我国政府对区块链的态度到底是怎样的？ 对于经常被动留意到区块链新闻的朋友可能会感到困惑，怎么新闻有时候在说防范风险，过段时间又说要积极推进区块链创新呢？ 实际上，区块链在政府的眼中是拆成两个事来看的，一个是虚拟货币，一个是区块链技术。而其中的虚拟货币还能拆成比特币、代币发行和互联网积分三块来看。 （一）对虚拟货币的态度 ·对比特币的态度： 首先我们来看政府对虚拟货币中比特币的态度。曾经在2013年12月5日，中国人民银行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，明确： （1）比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。 （2）现阶段，各金融机构和支付机构不得以比特币为产品或服务定价，不得买卖或作为中央对手买卖比特币，不得承保与比特币相关的保险业务或将比特币纳入保险责任范围，不得直接或间接为客户提供其他与比特币相关的服务。 （3）加强对比特币互联网站的管理，依据《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案。电信管理机构根据相关管理部门的认定和处罚意见，依法对违法比特币互联网站予以关闭。 （4）防范比特币可能产生的洗钱风险，将在辖区内依法设立并提供比特币登记、交易等服务的机构纳入反洗钱监管，督促其加强反洗钱监测。 （5）加强对社会公众货币知识的教育及投资风险提示。 ·对代币发行的态度： 而讲到代币发行我们一定会提起著名的9月4日公告。2017年9月4日，人民银行等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》，指出： （1）代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。代币发行融资中使用的代币或“虚拟货币”不由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不具有与货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用。 （2）任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，已完成代币发行融资的组织和个人应当做出清退等安排，合理保护投资者权益，妥善处置风险。 （3）本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。对于存在违法违规问题的代币融资交易平台，金融管理部门将提请电信主管部门依法关闭其网站平台及移动APP，提请网信部门对移动APP在应用商店做下架处置，并提请工商管理部门依法吊销其营业执照。 （4）各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务，不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。金融机构和非银行支付机构发现代币发行融资交易违法违规线索的，应当及时向有关部门报告。 (5) 社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患。 我们已经看到政府基于此公告的行动。2018年3月14日，英雄链ICO代投被公安局以诈骗罪立案。 ·针对互联网积分的问题 互联网积分表现为商家返利积分、折扣券、消费红包等多种形态，随着互联网平台、大型电商的出现而快速发展，已出现与实体经济高度融合、深度渗透的趋势，一部分互联网积分已具有交易跨界、应用隐蔽、普遍接受、集中清算等特征。此外，还存在网络游戏类虚拟货币，其主要在封闭环境中运行，使用范围及属性与互联网积分类似。 互联网积分有商家增强客户粘性的合理因素，但管理仍存在较大空白，社会上出现了个别跨平台、跨行业、普遍认同、广泛使用的互联网积分产品，如果任其发展，将对人民币流通秩序造成较大影响。鉴于此，应积极研究建立管理框架，开展监测监管工作。 第一，明确互联网积分管理的“三条底线”。一是禁止挂钩人民币，绝不能和人民币进行双向兑换；二是控制使用范围，互联网积分的使用范围须在平台内部，一些平台上参与交易的不同法人主体之间不能通用，消费者之间不能相互转让；三是限制持有收益，虚拟货币自身不可附加任何利息。 第二，建立持续监测框架。对于互联网积分产品，相关部门应以“严密监测、鉴定属性、分类指导、穿透监管”为原则，密切跟踪发展态势，对互联网积分运行进行有效监控。 第三，探索制定管理规范。相关部门应结合互联网积分发放企业所属行业特点，建立监管指标，对积分规模和使用范围进行合理限定。应明确互联网积分的价值基础和资金来源，杜绝相关企业和互联网平台不以实有营销费用为锚，虚发、超发互联网积分，杜绝同一集团以跨企业补贴为手段发放互联网积分。应明确互联网积分的交易对象，将其限定在客户、商户与平台的单向交易当中，避免商户以互联网积分结算，限制客户之间的互联网积分转让行为。相关部门应尽快研究建立互联网积分管理制度并严格落实，对存在个别违规行为的，应会同有关部门停止其业务，责成尽快整改；对于突破底线、违规发行的，要坚决禁止。 讲了这么多，我们的确可以得出结论：政府对虚拟货币严监管。同时，我们还能看到： （1）认可比特币的虚拟商品地位，但不认可其他代币的发行行为，也不允许为比特币或代币提供清结算、登记，投资等服务； （2）扩展了非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等犯罪行为的边界，因为以前这些犯罪行为涉及的募资，都跟相应的货币金额挂钩，但是发行代币往往募集的是比特币或以太币等虚拟货币，而我国又不承认这种虚拟币的价值，因此这种行为并不符合刑法相关条款设定的情形，也难以估算其犯罪金额和定罪量刑。如果严格适用罪行法定的原则，公告中发行代币的行为很难构成刑事犯罪。 （3）对于互联网积分，国家也会制定严格的管理框架，禁止挂钩人民币，禁止转让和收益。这可能是我们做互联网公司需要注意的。 （二）针对区块链技术的发展，国家还是持鼓励的态度 上面我们讲了政府对虚拟货币的态度，现在我们来看看区块链技术，可以看到国家做了不少表态和行动，而且都是持鼓励态度的。针对区块链的政策性规定有 ： 2016年12月27日，区块链技术被列入国务院《关于印发“十三五”国家信息化规划的通知》中。 2017年9月5日，国务院发文支持区块链健康发展 ——我国区块链产业有望走在世界前列。 2017年10月13日，《国务院办公厅关于积极推进供应链创新与应用的指导意见》中提到，研究利用区块链、人工智能等新兴技术，建立基于供应链的信用评价机制。推进各类供应链平台有机对接，加强对信用评级、信用记录、风险预警、违法失信行为等信息的披露和共享。 而各地政府已经针对区块链技术做了不少动作： 2016 年12月31日，贵阳市人民政府新闻办公室正式发布《贵阳区块链发展和应用》白皮书； 2017年12月，黄埔区、广州开发区出台《广州市黄埔区广州开发区促进区块链产业发展办法》，针对区块链产业多个环节给予重点扶持； 2018年4月9日杭州落地了区块链产业园，伴随成立的百亿级“雄岸基金”中有30%是政府引导基金； 此外，包括重庆、山东、江西等地都在去年下半年相继成立相关的产业园区和基地。 从国家政策到地方性的意见和优惠措施来看，国家和地方政府都对区块链技术的应用和发展持鼓励态度，但是在金融领域的应用国家会持谨慎态度。 问题二：法律会因区块链产生什么变化？ 从法律人角度看，法律随区块链变化是一个偏长期和滞后的事情。因为从过往经验来看，往往需要等到技术成熟并形成标准才有立法。比如电子签名在技术成熟上花了10-20年， 2000年以后各国才相继颁布了电子签名法。 那长期来看，法律究竟会因为区块链产生什么变化呢？我认为有以下的一些变化： （1）区块链技术将冲击物权法的现有规则。 现行物权第2条规定物权法中的物包括了动产、不动产和法律规定的财产权利。随着区块链技术的发展，基于区块链技术产生的信息数据、虚拟财产、数字货币或数字票据等对传统物权法提出了挑战，现行物权法难以对其所有权给予确定明确，其未来是否可以得到明确的权属，并且实现在金融领域实现交易，是值得考虑的问题。另外，去中心化的区块链中的这些虚拟财产的用益物权、担保物权如何设立、变更或消灭与现行物权法的规定也难以相匹配。还有，区块链技术如果用于进行房产、车辆、船舶等物权登记也将改变现有物权登记的规则和方式。未来物权法需要对这些问题进行梳理和明确。 （2）区块链技术将重塑合同法。 基于区块链技术产生的智能合约将会改变现行合同法的规则，智能合约的意思表示方式与现行合同法中合同各方订立意思表示的方式会有极大的差异，在什么样的情况下可以认定为意思表示一致、合意达成等问题需要合同法对其进行明确。另外，智能合约可以自动执行，或者可以说取代了人的履行契约的行为，那么现行合同发下的契约的履行的相关规定或许已经不能适应智能合约的需求，合同法的规则可能要进行改造，甚至重塑。简而言之，智能合约的应用会导致合同的成立、生效、撤销、履行等界限和概念不再明晰，合同的解除、违约行为的认定、合同的补救等方面将存在很多新的问题需要解决和研究。 （3）区块链技术可能导致公司法规则的改变。 区块链技术在公司工商登记方面的应用会将有利于简化公司工商登记的流程并提高其可靠性。智能合约的应用将导致股权变更的去人工化。公司股东、董事的选举以及股东会、董事会的决议也可以写入区块链进行可靠的记录。公司法需要对用区块链技术进行工商登记以及记录公司决议等方面的效力进行确认。 （4）区块链技术在金融领域的广泛应用将导致证券法、货币法、外汇管理法、银行法、票据法、保险法等金融法规则的改变。 有些需要作出根本性的变化和体系重构，有些则需要根据区块链技术的具体应用进行调整。 （5）区块链技术的应用会使刑法作出新的解释和规定。 举例而言，如果发行代币的行为被定罪，如果代币发行者募集的是比特币，如何确认违法金额或情节严重程度？按照募集的比特币个数还是其价值？ （6）区块链技术的应用可能会使行政法发生改变。 比如用区块链技术开发选举系统是否会导致选举法发生改变？用区块链技术进行产权登记会不会导致有关物权、知识产权、股权登记的行政规定发生改变？ （7）区块链技术将改变我们的程序法。 例如民事诉讼法，比如在诉讼或仲裁过程中，原被告双方需要对同一份证据进行质证，发表不同的观点和意见，主要涉及该证据的真实、合法和关联性。那我们设想一下，如果原被告双方建立了一套区块链系统，原被告双方的合同条款、交易的付款、发货、收货等信息都登记在该区块链系统上，而且在法院或者仲裁机构设有该系统的节点，法院或仲裁机构可以实时查看该系统核实情况，此时如果原被告发生纠纷，法院或仲裁机构还需要对案件进行开庭或质证吗？我们审理一个案子的期限还需要一审六个月吗？显然不需要，因为此时就好比法官在实时见证着双方的履约过程，谁是谁非一目了然，甚至法院或仲裁机构都可以通过自身的智能审判系统直接出具判决书或裁决书。 问题三：代码和法律能融为一体吗？ Code is law是链圈常能听到的。我认为所谓Code is law不能翻译为代码即法律，确切的来说应该是代码即规则。国家或公权力机构制定的具有强制执行力的规则才能称之为法律或法规，智能合约所涉及的规则制定一定是在国家法律法规许可的框架内可以由平等主体自由设定的规则，违反国家强制性法律的Code是无效的。即便在法律允许的范围内制定规则，开发智能合约系统，仍然会产生很多法律问题。说到这个不得不提到The DAO事件： 代码漏洞引发的法律问题 北京时间2016年6月17日发生了在区块链历史上留下沉重一笔的攻击事件。由于其编写的智能合约存在着重大缺陷,区块链业界最大的众筹项目TheDAO(被攻击前 拥有1亿美元左右资产)遭到攻击,目前已导致300多万以太币资产被分离出TheDAO 资产池。 TheDAO编写的智能合约中有一个splitDAO函数,攻击者通过此函数中的漏 洞重复利用自己的DAO资产来不断从TheDAO项目的资产池中分离DAO资产给自己。2016年7月，以太坊开发团队通过修改以太坊软件的代码，在第1920000区块强行把The DAO及其子DAO的所有资金全部转到一个特定的退款合约地址，以“夺回”黑客所控制的DAO合约的币。从而形成两条链，一条为原链（ETC），一条为新的分叉链（ETH），各自代表不同的社区共识以及价值观。 这里面问题不少： （1）因为区块链系统的设计有问题，导致分叉，甚至是该链的发展超出了设计者的控制和设想，设计者能不按照事先预定的规则行事吗？ （2）智能合约系统是不是会让规则偏向于技术优势方？如何保证在区块链系统中弱势方（使用者）的合法利益？ （3）如果代码漏洞导致他方损失将由谁承担责任？各方如何划分和承担责任？ （4）在成熟的资本市场，对于显失公平的交易有予以取消、冻结或暂缓交收等措施；在各国立法和具体实践中，也有很多行之有效的做法。但在区块链、数字货币这样的创新领域，法律或许还有空白地带，出现问题是依靠区块链参与或管理者的自力救济还是需要公权力的介入评判？ （5）The DAO事件让人们看到了分布式自治组织目前的局限性。包括法律认可程度，技术不成熟度，金融资产、法律和道德上如何良好衔接，以及完全的自治是否能够实现，如何良好的导入必要时期的人工介入甚至司法介入？ 问题四：我们作为法律科技公司，可以用区块链做些什么？ 先说说我们做了什么： 2016年我们就开始做一些区块链的尝试。做了法链，就是把合同签署的特征信息和哈希值存到了我们开发的区块链系统上，并且该区块链还把司法鉴定机构作为一个节点，该鉴定机构可以通过该系统核查文件是否被篡改并便利的出具司法鉴定报告。可以说是全球最大的商用电子存证区块链联盟。 此外，我们还联合阿里邮箱打造了全球首个基于区块链技术的邮箱存证产品。 应该讲我们还是在用区块链技术做电子证据的存证和出证，这是区块链技术在法律领域应用的基础，但我们还有更长远的目标。 未来，我们还将利用区块链技术更好地服务法大大已经非常成熟的电子合同业务以及正在迅猛发展的网络仲裁业务。并针对法律科技做更多区块链多尝试，做到在保护各方系统安全和保密性的前提下推动区块链技术在司法或法律服务领域的应用。 以上就是我今天的分享，谢谢大家。 |
|
|
