|
浅议融资担保公司非融资担保业务 李开翠 担保实务中，融资担保公司的担保业务主要分为融资担保业务和非融资担保业务。相对于融资担保业务，非融资担保业务因其风险相对较小而受到越来越多融资担保公司的青睐。本文仅结合现行法律法规、《融资担保公司监督管理条例》（以下简称《条例》）中涉及非融资担保业务的有关规定，以及笔者多年来的非融资担保业务法律审查实践，对融资担保公司涉及最多的工程履约担保、诉讼保全担保业务中存在的风险进行初步梳理和探讨，并提出粗浅地防控对策，以期抛砖引玉。 一、融资担保公司非融资担保业务的监管 1、严格的市场准入条件 为加强对我国融资担保公司的监督管理，银监会等七部委制定并于2010年3月8日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）和国务院通过并于2017年10月1日即将施行的《条例》，都明文规定了融资担保公司的市场准入条件。《暂行办法》和《条例》均在各自第二章规定，设立融资担保公司，必须先通过监督管理部门前置性审批许可获得经营许可证，且同时具备《公司法》规定的公司设立条件，才能向工商行政管理部门申请工商注册登记并取得营业执照。 2、明确的业务经营规则 《暂行办法》和《条例》还分别在业务范围和经营规则章节，明确限定了融资担保公司所能开展的非融资担保业务品种。 《暂行办法》第十九条规定，融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营诉讼保全担保，投标担保、预付款担保、工程履约担保、未付款如约偿付担保等履约担保业务；《条例》第十二条规定：“除经营借款担保、发行债券担保等融资担保业务外，经营稳健、财务状况良好的融资担保公司还可以经营投标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务以及与担保业务有关的咨询等服务业务。” 二、融资担保公司非融资担保业务品种 目前，我国融资担保公司主要开展招标担保、工程履约担保、诉讼保全担保等非融资担保业务，其中工程履约担保和诉讼保全担保最为常见。 1、工程履约担保业务 融资担保公司从连带责任保证人视角出发，根据法律规定和履约保函约定，参与建筑工程风险管理，既有助于缓释承包人的资金压力、推动地方经济建设，又有利于保证工程质量、分散和转移承包人的履约风险，从而更有效地维护建筑工程最末端的广大业主利益。随着住建部在全国全面推行工程担保制度和国务院2016年6月15日常务会议规定建筑企业可以银行保函缴纳建筑工程履约保证金等一系列利好政策的出台，为融资担保公司工程履约担保业务的开展提供了广阔的发展空间和良好的发展机遇。 近年来，承包人用履约保函替代履约保证金，已被越来越多的发包人所接受。融资担保公司工程履约担保业务，主要为融资担保公司接受申请担保人（如工程承包人）的委托，以其自身信用向受益人（如银行或发包人）提供的，保证被担保人履行基础合同（如建设工程施工合同）约定的义务，在被担保人不履行基础合同义务时，在约定的履约保函有效期和保证范围内对受益人的损失承担连带赔偿责任的担保。根据履约保函申请人和被保证人是否分离，融资担保公司工程履约担保业务又分为分离式银行保函业务和一般履约保函业务。前者是指融资担保公司作为保函申请人，为被保证人（承包人）向合作银行申请开立履约保函，在银行为被保证人违约向受益人承担保函责任后，由融资担保公司向银行承担反担保责任；后者则指融资担保公司根据申请人（承包人）委托，直接向自愿接受融资担保机构履约保函的受益人出具履约保函，当被保证人不能履行基础合同约定义务时，由融资担保公司向保函受益人承担保函责任。 2、诉讼保全担保业务 融资担保公司参与诉讼保全担保，既能发挥诉讼保全担保制度促进案件审理和执行的功能，又能保护无力提供担保的中小微企业及社会弱势群体的程序利益和实体利益。在实践中，越来越多的人民法院开始制定，在财产保全担保中引入融资担保公司为诉讼当事人申请财产保全提供信用担保制度。 根据《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条和《仲裁法》第二十八条的规定，诉讼保全担保可分为诉前保全担保和诉中保全担保。实践中,人民法院因受制于案多人少等诸多因素，很少接受诉前保全申请。融资担保公司开展的诉讼保全担保业务，主要为诉中财产保全担保，即融资担保公司作为保证人为申请人向人民法院提供的，对因财产保全申请错误给被申请人所造成的损失承担连带赔偿责任的担保。 三、工程履约担保业务主要法律风险及防控 1、工程履约担保业务主要法律风险 担保实务中，一笔完整的工程履约担保业务往往会涉及多方当事人和多个合同，如承包人与发包人之间签订的《建设工程施工合同》，申请人（承包人）与融资担保公司之间签订的《委托保证合同》、融资担保公司与银行或发包人之间签订的《履约保函》及融资担保公司与反担保人之间签订的反担保合同。 通过研读人民法院审理的大量建设工程施工合同纠纷案件实例，我们不难看出，工程履约担保业务中所涉各方包括发包人的市场地位和口碑，承包人的履约信用、履约能力、过往经验、和上下游客户之间的关系、承建项目数量和挂靠转包情况，项目团队的职业道德、工作态度和综合能力，反担保人的承保能力，建设工程施工合同的履行管理以及履约保函约定的条款内容等都将直接影响到融资担保公司保证责任的承担和追偿权的实现。加之，我国自1999年才开始试行工程担保制度，市场环境和法律环境尚不成熟，企业信用体系尚不完善，法律制度市场规则尚不健全，纠纷发生时涉及的法律关系和法律问题错综复杂。笔者认为，融资担保公司在开立履约保函前，尤其是开立见索即付的无条件履约保函前，加强对上述这些方面的了解和研究，将有助于决策层做出正确的承保决策和更好地防控工程履约担保业务法律风险的发生。 2、工程履约担保业务法律风险防控对策 （1）加强对项目团队的培训。工程履约担保业务是一种专业性很强的非融资担保业务，要求尽调人员、评审人员、保函审查人员和保后管理人员具备较高的专业素养，能从不同环节、不同视角对项目风险进行识别和判断。融资担保公司应因岗按需设计培训内容并积极拓展多元化、多层次培训模式，加强对项目团队工作人员法律意识、职业道德、服务理念、业务素质等方面的应用性培训。 （2）关注基础合同的履行。国家推行工程担保制度旨在利用市场经济手段引入银行、担保公司等保证人作为第三方对建设工程中一系列合同的履行进行监管。融资担保公司履约担保业务担保的就是承包人能按期按质履行建设工程施工合同，也即承包人履约状态直接决定融资担保公司责任的承担。 对此，笔者认为，首先，融资担保公司不应简单地认为发包人应对并会对承包人进行严格的审查，忽略对基础合同当事人中承包人主体资格的审查，尤其是对发包人未通过招投标程序确定的承包人主体资格的审查，而应在审慎分析掌握的有关承包人历史沿革、资质资信、行业排名、财务状况、过往经验、施工团队、承建项目数量等信息的基础上，对照基础合同约定的工程范围、质量标准、工程造价、项目经理、合同工期等条款内容，有效判断承包人的履约信用、履约能力和承保风险；其次，融资担保公司承保部门应依据建设工程施工合同约定的承建范围和工期，定期派员现场督促检查工程的真实进展情况，及时跟进了解并帮助协调、解决承包人在承建过程中遇到的各种问题，尤其是发包人未委托监理单位的承保项目，力保承包人按期按质顺利完成工程；最后，融资担保公司还要关注可能影响承保项目完工的不利因素，诸如承包人或其项目经理涉嫌违法犯罪、承包人其他承建项目发生违约和钢材、水泥等主材价格上涨过高，尽早采取措施敦促承包人继续履约，防止承包人单方违约而引发发包人索赔风险的发生。 （3）重视履约保函的审查。履约保函担保的是基础合同的履行，是融资担保公司担保责任承担的重要凭证，一经出具即具有法律约束力且不得随意撤销。实务中，履约保函受益人一般都要求承包人提供无条件履约保函。 对此，笔者认为，首先，基础合同直接规定着承包人的履约义务，作为连带责任保证人的融资担保公司不能只考虑业务拓展需要而随意出具保函，而应在了解保函开立背景并取得基础合同的基础上，经仔细审查后结合反担保措施落实情况，在基础合同约定的时间内向受益人出具履约保函；其次，争取有利融资担保公司的交易条件，如争取出具附条件履约保函，争取担保责任随基础合同施工进度同时按比例递减，争取有利于融资担保公司的违约金条款和管辖法院和缩短保函有效期等；再次，认真审核履约保函条款，有效控制保函条款内容潜在的法律风险，如审查履约保函约定的保函有效期、保函退回条款是否合法合规、清晰明确，审查履约保函担保金额、程序是否符合行业监管规定和融资担保公司内部制度要求，审查履约保函中索赔理由、索赔单据是否能够合理规避受益人的恶意索赔。 （4）及时落实反担保。化解风险是我国融资担保公司生存和发展的关键，要说督促承包人顺利完成工程建设是融资担保公司化解担保风险的第一道防火墙，及时落实反担保无疑是融资担保公司化解担保风险的最后一道防火墙。根据我国《担保法》及其司法解释和《物权法》的相关规定，反担保可以为保证、抵押和质权，因为现实中往往难以办理抵质押登记，工程履约担保实务中的反担保通常只为第三人提供的保证。 笔者建议，在出具履约保函前，融资担保公司应当加强对该第三人资格、能力和信誉的审查并及时落实好反担保。首先，审核该第三人提供保证反担保的资格、程序、保证期间和保证金额等是否符合《担保法》第二章、《民法总则》、《公司法》第十六条、第一百零五条、第一百二十二条等规定；其次，结合融资担保公司内部制度对保证反担保人的条件要求、评审标准和签约要求，择优选择信誉口碑好、资金实力雄厚的第三人作为反担保保证人并及时面签书面反担保合同；最后，综合分析了解和收集到的第三人的财务报表、家庭收入、民间借贷、反担保保证期间到期贷款、法定代表人或家庭成员违法犯罪等资料和信息，客观研判该第三人的承保能力并及时补充新的反担保。 四、诉讼保全担保业务主要法律风险及防控 1、诉讼保全担保业务主要法律风险 我国现行《民法总则》、《侵权责任法》、《仲裁法》、《民事诉讼法》和《最高人民法院关于当事人申请财产保全责任问题的解释》都明确规定，当事人申请财产保全错误给被申请人、案外人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。担保实务中，绝大多数融资担保公司向人民法院出具的是连带责任保证担保书，在被申请人、案外人提起的保全错误损害赔偿案件中，融资担保公司极有可能与申请人一起被列为共同被告，被法院判决不可抗辩地与申请人共同对被申请人、案外人因保全错误遭受的损失承担连带赔偿责任。 目前，我国法律和司法解释尚未对财产保全错误认定标准做出明确界定，理论界和司法实践中争议颇多。结合司法判例和担保实务，笔者认为，当事人不适格、申请人主观恶意、保全财产不合法或权属不清、大幅超标保全、利害关系人/申请人资信欠佳、利害关系人不诉或申请人撤诉、败诉及反担保设置不当等都是融资担保公司开展财产保全担保业务的潜在风险，均可能造成融资担保公司对保全错误造成的损失承担连带赔偿责任。 2、诉讼保全担保业务法律风险防控对策 （1）加强诉讼保全担保业务法律风险审查。首先，配备具有法律从业资格的审查人员。诉讼保全担保业务法律风险审查是一项专业性很强的工作，审查人员配备的适当与否，直接影响到诉讼保全担保法律风险的识别与防控效果。融资担保公司应当根据诉讼保全担保业务发展需要，配备一定数量有实际工作经验的法律专业人员从事法律风险审查工作。 （2）摒弃法院受理就无担保风险的错误理念。对于诉前财产保全担保，鉴于人民法院在立案受理前已根据利害关系人申请对被申请人采取保全措施，可能会面临利害关系人不起诉法律风险，相对而言担保风险较大，融资担保公司应审慎判定以防其在保全后不起诉造成赔偿。对于诉讼财产保全担保，鉴于我国案件受理制度已由立案审查制改革为立案登记制，人民法院对起诉条件由实质审查变为形式核对，加之我国社会诚信体系缺失，对违法诉讼的惩治力度不够，造成恶意诉讼、虚假诉讼时有发生，而司法实践中，通常当事人的起诉行为被认定为恶意，同一诉讼中的财产保全行为就难免有恶意诉讼或虚假诉讼之嫌。这就要求融资担保公司不能认为案件已被法院受理就无担保风险,就可盲目担保。 （3）识别申请人起诉的真实动机。融资担保公司应结合恶意诉讼、虚假诉讼的特征如当事人之间多为亲友关系、关联企业，和恶意诉讼、虚假诉讼的多发领域如婚姻家庭、民间借贷、企业债务、知识产权纠纷，有针对性地从案件当事人之间的特殊关系，诉状中描述的基础法律关系、法律事实与诉讼证据的关联度，当事人的资信和履约能力等多方位认真审查财产保全申请人的主观动机，防范原告恶意诉讼、虚假诉讼造成保全不当而赔偿。然后，厘清案件本身与保全申请之间的关系。融资担保公司不妨从以下几方面着手审查：审查主体资格，如财产保全申请人是否为本案原告或反诉原告，被申请人是否为本案被告或反诉被告；审查诉求的合法合理性，如诉状中案件事实与原告诉讼请求所反映的法律关系的性质是否明显不一致，案件涉及的合同、协议效力是否存在明显瑕疵，案件诉求是否在诉讼时效内，诉求金额是否过高且计算依据超出法定上限；审查保全财物的权属和价额，如被申请人是否对保全财物具有处分权，保全财物是否与本案有关（如商品房买卖合同纠纷案件中仅支付定金的买受人完全可以申请法院保全因价格暴涨出卖人毁约的整套房产）或可分割保全财物价额是否远超诉求金额，保全财物价额是否相对稳定，一般不宜为上市公司股票等价额波动过大之物。最后，审查申请人和反担保人的信誉和赔付能力。 财产保全申请人是被申请人、案外人因保全错误所遭受损失的第一赔偿义务人，如果届时申请人不愿或无力赔偿，作为连带赔偿义务人的融资担保公司将无可抗辩地、自动履行生效判决确定的赔偿义务。考虑到融资担保公司财产保全担保业务赔偿金额、赔付几率相对较小且服务对象多为中小微企业、农民工、下岗职工、交通事故受害人等群体，在设置反担保时一般只要求申请人提供第三方信用反担保。融资担保公司从申请人和信用反担保人的家庭收入、报税财务报表、社会口碑等多方面对申请人和信用反担保人的信誉和财产状况进行审查，无疑会大大降低其代偿风险，即便代偿也能使其依据委托担保合同、系列反担保合同约定对保全申请人（委托担保合同委托人）、反担保人享有的追偿权实现得到有效保障。对于申请人或第三人能提供物的担保的，融资担保公司可以从反担保物（或权利）是否合法、权属是否清晰、是否符合公司内部制度要求、价值能否覆盖保全错误给被申请人、案外人造成的损失及是否依法办理登记等方面进行审查。 （4）多渠道掌握案件最新动态。融资担保业务的保证期间由融资担保公司与银行等债权人在保证合同中明确约定，一般为主债务履行期届满之日起二年；而财产保全担保业务的保证期间不能由融资担保公司与申请人自由选择，受法院审判程序和审理期限的影响和制约。司法实践中，如果融资担保公司为财产保全申请人提供的是物的担保，则自取得原告（财产保全申请人）送交的一审或二审胜诉生效判决书/调解书之日起，即可申请法院解除对其担保物/权利的查封；如果提供的是连带责任保证担保，则不排除审判监督程序发现一审或二审胜诉生效判决书/调解书确有错误而撤销原判决/调解书，在确定财产保全被申请人不另案起诉或提起侵权赔偿之诉诉讼时效终止前，融资担保公司都有可能会因保全错误对被申请人遭受的损失承担连带赔偿责任。可见，融资担保公司有必要及时了解案件信息，实时掌握案件最新动态。担保操作实务中，融资担保公司可在与委托人（保全申请人）签署的委托保证合同中直接约定委托人有及时提供法院生效判决/调解书等法律文书义务，并通过法院网站、随时与委托人或其代理律师、受理法院法官保持联系等多渠道了解案件最新进展情况，及时发现潜在的法律风险并采取有效措施加以化解。 *本文作者系安徽省信用担保集团有限公司合规审查与法律事务部 李开翠 |
|
|
